|
《民法典》作为民事法律的汇编，不只将《担保法》、《物权法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号，下称“《〈担保法〉司法解释》”）的内容进行吸纳整合，更顺应了社会的发展，对于理论及司法实践中出现的诸多问题进行了原则性的规定。在《民法典》的基础上，2021年1月1日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称“《担保制度司法解释》”）正式实施，该解释包括一般规定、保证、物保、非典型担保等几个部分。《担保制度司法解释》作为《民法典》的配套司法解释，对于理论及司法实践中广泛争议的问题和商业实践中的诸多制度需求进行了明确规定，对于原有法律体系下的担保规则也进行了较大修订，其中《一般规定》部分内容如下： 一般情形下，债权人与担保物权人应为同一主体，《物权法》第179条就明确“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”但实践中常常会出现债权人将担保物权登记在他人名下的情形，尤其是在金融资管领域，常见的包括债券委托持有、委托贷款等情形。在《担保制度司法解释》出台前，关于受托持有担保物权的效力以及受托人是否有权行使担保物权没有明确的法律规定，在司法实践中也存在争议。在（2018）最高法民终112号案中，红岭公司系委托贷款的委托人，星沙农商银行系受托人，虽然《最高额抵押权合同》约定的抵押权人和登记的抵押权人均为受托人星沙农商银行，但最高人民法院肯定了委托人红岭公司有权直接向中南公司主张其在《委托贷款合同》项下债权和《最高额抵押权合同》项下抵押权。而在（2016）皖民终582号案中，安徽省高级人民法院则认为“依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条关于设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，担保合同是主债权债务合同的从合同的规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，其设定的目的在于担保债权的实现，其从属性是抵押权的重要特征。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。隆达电力公司虽为债权人，但不是抵押合同约定的抵押权人，唐培骅虽为抵押权人，但其对丁健不享有案涉债权，故案涉抵押权的设立不符合法律规定。隆达电力公司依据房地产抵押登记主张对丁健房产享有优先受偿权依据不足。”在本案中，安徽省高级人民法院对于担保物权受托持有的有效性持否定态度。 《担保制度司法解释》第四条首次对担保物权的受托持有问题做出明确规定，存在委托关系的情形下，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人均有权就担保财产主张优先受偿，适用情形包括以下三点：（1）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（2）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（3）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。从《担保制度司法解释》条文规定可以探究其背后的立法逻辑，其中兜底条款明确“担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形”对应的是《民法典》第一百六十二条规定的代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力之规定。从权利效果看，受托人行使担保物权最终也是为了债权人的利益，也不存在实际上的利益冲突或者增加担保人的权利负担。 《担保法》第8条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《民法典》第六百八十三条对上述规定予以承继，明确“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”。在前述规定机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人的基础上，《担保制度司法解释》第五条和第六条进一步将禁止性规定扩大到提供任何担保的范畴，而不仅限于提供保证担保。 《担保制度司法解释》第五条第一款明确“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《担保制度司法解释》第五条第二款进行了例外规定，依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保属于有效担保的例外。从组织属性和职能看，机关法人主要承担行政管理职能，其市场经营能力受到限制，包括不得为他人提供担保。村民委员会、居民委员会作为特别法人，在经济活动方面应当参照机关法人处理，但实践中部分地区未设立农村集体经济组织，而由村民委员会代行农村集体经济组织职能，从性质上说农村集体经济组织有自己的财产，兼有明显的市场化主体属性，因此具有担保资格，对该类代行农村集体经济组织职能的村民委员会也允许其有担保资格。但为确保集体所有财产合理风险控制，其对外担保应严格依照《村民委员会组织法》规定的讨论程序进行民主决策。 《担保制度司法解释》第六条第一款明确“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效”并且规定了以公益为目的非营利法人、非法人组织提供担保有效的例外情况，首先，主体限于“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等”，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等或者不以公益为目的的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等则是具有担保资格的合格主体。其次，担保合同有效的情形仅限于两种情形，分别为：1、在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；2、以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。前述第2点对应了《民法典》第三百九十九条规定的“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”为禁止抵押财产。 《公司法》第16条规定，公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依照公司章程规定作出决议。但是在司法实践中，对于债权人接受公司法人提供担保是否需要审查公司决议以及审查的范围和标准如何，存在不同的裁判。关于《公司法》第16条的性质，《九民会议纪要》采代表权限制规范说，认为其作为公司法规定的规范，属于组织规范的范畴，限制的是法定代表人的代表权限，担保行为因其涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项， 而必须要以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源[1]。《九民会议纪要》第17条明确“担保行为必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”同时规定对于法定代表人未经授权的担保“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。 《担保制度司法解释》第七条规定，法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据民法典第六十一条、第五百零四条等规定确定越权担保的效力与责任，即按照相对人是否善意分为两种情况处理：第一种情况，相对人善意，则担保合同对公司发生效力，相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持；第二种情况，相对人非善意，担保合同对公司不发生效力。 2.善意的标准 虽然《九民会议纪要》和《担保制度司法解释》第七条均将相对人是否善意作为担保是否有效的评判标准，但是关于“善意”的标准，两者规定略有不同。《九民会议纪要》第18条规定“善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”，而《担保制度司法解释》第七条规定 “善意是相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”。《九民会议纪要》根据《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出的区别规定，分两种情形分别阐述了善意的判断标准：第一种情形，公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。第二种情形，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 具体到相对人的审查标准，《九民会议纪要》认为“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”《民法典》及《担保制度司法解释》并未明确相对人审查义务的范围和标准，而仅将相对人的善意界定为相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。 在担保合同对公司不发生效力的情况下，公司是否可以做到完全免责呢？《担保制度司法解释》第七条第二款规定，在相对人非善意的情况下，相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定，即按照担保合同无效的赔偿责任承担，确认公司是否承担赔偿责任以及赔偿责任的具体范围。由此可见，《担保制度司法解释》第七条第二款考虑了公司存在过错的可能性，体现了立法平衡债权人利益和公司利益的考量。 3. 无须提供担保决议的例外情形 关于无须决议的例外情形，《九民会议纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意。” 《担保制度司法解释》修改了上述《九民会议纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下4个方面：一是删除了《九民会议纪要》第19条第（3）项有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定；二是缩窄了该条第（2）项的适用范围，将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩性的修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；三是在“单独或者共同持有公司2/3以上有表决权”的基础上限定为“对担保事项有表决权”的限定，考虑了公司为股东提供担保，被担保股东没有表决权的情况，符合《公司法》第16条的精神；四是明确规定上市公司对外提供担保，不适用本解释关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。 在《民法典》施行前，并没有关于债务加入的明确规定。主流观点认为债务加入属于并存的债务承担，最高院在（2019）最高法民再316号案[2]中认为，第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，故应认定为并存式债务承担，即债务加入。 债务加入与保证的区别体现在： 1.地位不同，保证担保中保证人处于从属地位，而债务加入人与债务人一样属于同等地位； 2.责任范围不同，保证人保证责任范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而债务加入人承担责任范围一般与加入时原债务相同； 3.权利期间不同，保证期间为债务人要求保证人承担责任的期间，但债务加入不受保证期间之约束，二者之诉讼时效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一样的，例如，如果定性为保证合同，则从属性为担保合同的基本属性，主合同无效担保合同无效，但债务加入不受合同从属性之约束。 针对金融、投资中普遍存在的共同债务人加入债务的商业实践，《九民会议纪要》就债务加入的效力问题做出了相应的规范却并没有对于债务加入进行详细的阐述。《九民会议纪要》第23条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务， 该约定的效力问题， 参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。” 《民法典》第五百五十二条对于债务加入作出了规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”《担保制度司法解释》第十二条呼应了《民法典》第五百五十二条的规定，沿用了《九民会议纪要》关于债务加入准用担保效力规则。在司法实践中，很多法院已经采纳了这个规则，并按照此规则判断债务加入的决议主体。最高院在《内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申5503号）中认为“相较于担保责任，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，在当事人双方约定公司提供物保尚需要经过该公司股东会决议的情况下，该公司以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任，更应该经过该公司股东会决议同意。” 上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。为规范上市公司提供担保，2005年11月14日，证监会、原银监会联合发布了《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“《上市公司对外担保通知》”），以通知的形式针对上市公司对外担保行为进行了规范。《上市公司对外担保通知》第一条明确规定了“（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。……（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。……”并且，针对上市公司为其子公司提供担保是否可以豁免的问题，《上市公司对外担保通知》也明确规定：“所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。”即上市公司为子公司提供担保，也需要履行内部决议流程并进行公开披露。 同时，《上市公司信息披露管理办法》规定：“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件……，上市公司应当立即披露”。《上市公司信息披露管理办法》对于“重大事件”的定义也作出了规定，即“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”及“对外提供重大担保”。 鉴于上述规定的效力层级较低，实践中上市公司违规担保的情况时有发生，《九民会议纪要》第22条专门针对上市公司对外担保的效力作出规范：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”2020年3月1日，新《证券法》（2019修订）开始实施，与上一个修订版（2014修订）相比，新《证券法》第八十条将公司提供重大担保纳入上市公司应当公告的“重大事件”之一[3]。该条规定系首次在法律层面规范上市公司对外担保的公告义务，但仅限于上市公司提供“重大担保”。与《证券法》相比，《担保制度司法解释》第九条更进一步，上市公司的所有担保事项都必须披露。 首先，《担保制度司法解释》第九条第一款将《上市公司对外担保通知》第一条第（一）项和第（五）项的规定进行合并，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。那么这里强调的是“公开披露”还是“已经董事会或者股东大会决议通过”？最高人民法院在其公众号发表的《民法典担保制度司法解释系列解读之二》对此进行了阐述：“一方面，上市公司对外担保，不仅须依据公司法第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第16条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。”[4]由此，可以看出，上市公司对外担保的效力认定标准以是否进行公告为准。 其次，《担保制度司法解释》第九条第二款规定了担保合同对上市公司不发生效力的情况和后果。那么债权人没有根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息而与上市公司订立的担保合同，对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。根据《担保制度司法解释》第十七条的规定，非上市公司在担保合同对公司不发生效力情况下，仍需根据过错情况承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，除不承担担保责任外，且不承担任何赔偿责任。 第三，《担保制度司法解释》第九条第三款将上市公司担保规则的适用范围扩大到“上市公司已公开披露的控股子公司”以及“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”。 司法实践中也没有否认一人有限公司为股东提供担保的效力。《人民司法·案例》2010年第4期刊载的《一人公司为股东担保的效力》一文中，江苏常州中院的（2009）常民二终字第0451号判决的裁判要旨为：“在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。至于是否损害公司债权人利益，则属于民法中撤销权的范畴，不属于公司法的调整范围。如果股东借公司担保损害资本维持原则，甚至抽逃出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任，但并不能据此否定一人公司为股东担保的法律效力”。 《担保制度司法解释》第十条首次从立法层面肯定了一人有限公司为其股东提供担保的效力，该条规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。” 我们可以看到，本条规定与《公司法》第六十三条关于一人公司人格否认的特别规则相适应，既保护了一人有限公司所提供担保的被担保人的利益，又兼顾了一人有限公司自身债权人的利益。 《担保制度司法解释》生效后，对于金融机构而言，在接受一人有限公司为其股东提供担保时，可以要求一人有限公司的股东出具股东决定，而不用担心因不符合《公司法》第十六条的规定而存在担保无效的风险。同时，如果融资主体为一人有限公司，金融机构需要按照《公司法》第六十三条的标准，核查融资主体对股东提供担保的情况。 1.分支机构担保不仅需有法人书面授权，而且需经公司内部决议 公司的分支机构虽然不是独立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，后果则由公司承担。关于公司的分支机构提供保证的有效性，《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，《民法典》仅在第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”但并未在第十三章保证合同部分保留类似的规定。 《担保制度司法解释》就公司的分支机构提供担保的效力进行了补充规定。不同于《担保法》和《〈担保法〉司法解释》所规定的公司的分支机构有法人书面授权，担保即有效的原则，《担保制度司法解释》第十一条第一款要求公司的分支机构提供担保也需要由公司提供内部决议文件：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然公司对外提供担保需要经过公司内部决策机构的决议，那么公司的分支机构对外提供担保也应如此。除提供公司决议文件外，分支机构提供担保是否需要按照《担保法》第十条的规定提供法人的授权文件呢？我们理解，从审慎角度看，授权文件仍然是需要的，主要理由如下：（1）分支机构本质上系公司的机关代理人，其对外从事民事法律行为属于《民法典》第一百七十条所规定的职务代理行为，自然需要考虑是否具有代理权限的问题[5]；（2）《担保制度司法解释》第十一条规定了金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构不承担担保责任。此外，除相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权外，担保公司分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构不承担担保责任。金融机构的分支机构提供保函之外的担保尚需金融机构出具的授权文件，担保公司分支机构提供担保尚需担保公司授权，举重以明轻，非以担保业务为主营业务的一般公司的营业执照不会将对外担保作为登记的经营范围，其分支机构提供担保更应需要公司出具授权文件。因此，虽然《担保制度司法解释》没有明确规定，但是从审慎的角度考虑，除公司决议外，建议相对人要求分支机构提供公司的授权文件。 2.金融机构分支机构的金融许可证或营业执照载明经营范围中未包含保函或担保业务，或未经有权从事担保业务的上级机构授权，而开立保函的；或金融机构分支机构未经上级机构授权而提供保函之外的对外担保的，不承担担保责任，但相对人善意除外。 考虑到金融机构提供担保以及以担保作为主营业务的担保公司的特殊性，《担保制度司法解释》第十一条也分别进行了规定。第二款对于金融机构分支机构开立保函和提供保函之外的担保做了不同的处理。对于开立保函，金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，如金融机构分支机构的金融许可证或营业执照上载明的经营范围明确包括保函业务或者担保业务，则分支机构开立保函无须其总行或上级机构授权；如金融机构分支机构的金融许可证或营业执照上载明的经营范围不包括保函业务或者担保业务，则须经有权从事担保业务的上级机构授权才能开立保函。对于提供保函之外的担保，考虑到担保行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，金融机构的分支机构则须经金融机构授权。 3.担保公司未经授权对外担保，担保公司及其分支机构不承担责任，但相对人善意的除外 第三款规定了担保公司的分支机构对外提供担保。为了便于担保公司加强风险控制，防止其分支机构在未经公司授权时擅自对外提供担保，第三款对于担保公司分支机构对外提供担保做了不同于金融机构分支机构的安排，规定了担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构不承担担保责任，但同时规定了在相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的例外情况下，担保公司或者其分支机构仍然需要承担担保责任。 4.分支机构越权担保的后果 《担保制度司法解释》第十一条第四款规定了在相对人非善意的情况下，分支机构越权担保按照《担保制度司法解释》第十七条的规定处理，即公司的分支机构仍然要根据其过错承担相应的赔偿责任。另外，关于公司的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的情况，《〈担保法〉司法解释》第十七条规定由公司法人承担责任，但是《担保制度司法解释》第十一条并没有保留这条规定，我们理解这是因为《民法典》第七十四条已经规定了分支机构所产生的民事责任由法人承担，该分支机构管理的财产不足以承担的，由法人承担。因此，此处无需再另行规定。 从规范业务开展的角度来说，提供保函属于金融机构的主营业务之一，对于保函业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内开立保函，也可以经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函；但是提供保函之外的担保，金融机构的分支机构应当取得金融机构的授权。 从作为被担保人的角度来说，金融机构接受担保公司分支机构提供的担保时，需要审核担保公司授权分支机构提供担保的明确授权。金融机构接受一般公司的分支机构提供的担保时，金融机构需要按照由公司本身提供担保的审查标准，审查公司董事会或股东会出具的决议文件。金融机构接受其它金融机构分支机构的保函时，需审核其金融许可证或营业执照的经营范围中是否包含保函或担保业务，或是否经有权从事担保业务的上级机构授权。 关于担保合同无效的后果，《〈担保法〉司法解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该规定存在不妥之处，一是在过错形态上，《〈担保法〉司法解释》推定担保人必定有过错与实际情况不符，如在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。二是在债权人无过错而担保人有过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据，因为在担保合同有效的情形下，担保人可能仅对债务人不能清偿的部分承担担保责任（如一般保证），而在担保合同无效的情形下，却要与债务人承担连带赔偿责任，从而可能导致轻重失衡，且在法律没有明确规定情况下，让担保人承担连带责任也缺乏依据。[6] 为此，《民法典》分别进行了原则性的规定，第三百八十八条规定了抵押担保合同无效的后果：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第六百八十二条规定了保证合同无效的后果：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 在《民法典》的基础上，《担保制度司法解释》第十七条按照过错责任原则对主合同有效而第三人提供的担保合同无效情形下各方对责任分担进一步明确：一是增加债权人有过错，担保人无过错情形的处理情形，明确“债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”；二是将担保人有过错而债权人无过错的情形下的，“担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”修改为“担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”，设定为补充赔偿责任；三是对于主合同无效导致第三人提供的担保合同无效的情形，保留了《〈担保法〉司法解释》的规定。根据我们梳理，各种情况导致担保合同无效的后果可见下表： 从风险防控的角度来说，确保担保合同的有效性是金融机构开展业务的起点和底线，但是商业实践中情况复杂多变，在担保合同有可能存在瑕疵导致被人民法院认定无效的情况下，金融机构作为债权人只能依据《担保制度司法解释》第十七条向担保人主张赔偿责任，并且担保人承担赔偿责任的范围也与担保人的过错程度相匹配，金融机构应当尽量收集证明担保人存在过错的证据。 ref: 1、《九民会议纪要理解和适用》P181 2、《张刚良、张成双借款合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再316号）：“以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。债务承担人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责式债务承担。……张成双以自己的名义另行向张刚良出具债务凭据并承诺由其偿还，张刚良同意张成双承担还款责任，但双方没有约定午时阳光公司脱离债权债务关系，张刚良没有明确表示免除午时阳光公司的还款义务，也没有其他证据或行为表明张刚良同意由张成双独立承担午时阳光公司的债务，故本案应认定为并存式债务承担。张成双作为借款合同外的第三人向张刚良承诺承担午时阳光公司的债务，其行为并非创设新的债权债务关系，而是加入到午时阳光公司与张刚良之间原有的债权债务关系中。……案涉《还款计划保证协议书》虽名含“保证”字样，但名不符文，……案涉《还款计划保证协议书》的性质不是保证合同，而是债务加入协议” 3、《中华人民共和国证券法（2019修订）》第八十条发生可能对上市公司、 股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的 股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：…… （三）公司订立重要合同 、提供重大担保或者从事关联交易 ， 可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；…… 4、《民法典担保制度司法解释系列解读之二》，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/RQzZ3K4joqQ_I2mWU9MBBg 5、刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。 6、《民法典担保制度司法解释系列解读之二》，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/RQzZ3K4joqQ_I2mWU9MBBg |
|
|
来自： 丁丁猫猫6i0ucd > 《九民纪要》
