民法重述｜保证人的抗辩权

wenxuefeng360 2021-05-07

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编者按

《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。

于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。

第十讲｜保证人的抗辩权

本文共7551字，19分钟阅读时间

在担保制度中，保障债权人利益是其根本目的, 但任何法律制度都应使社会成员的利益能够“各得其所”，因而不能忽视保证人的抗辩权。本讲将对保证人抗辩权的内容、特点以及适用等问题进行阐述。

十三、保证人的抗辩权

（一）概述

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证作为债的担保形式之一 , 是保障债权人利益的重要手段。但任何法律制度均应当衡平的不同当事人的利益。因此, 保证法律制度的设立，不仅要关注保证人义务的设定, 同时也应当关注保证人的利益保护。保证人的抗辩权就是保证人利益维护的重要一环。

保证合同是一种既从属于主合同又具有一定独立性的合同。一方面，债权人与主债务人缔结的主合同是保证合同得以存在的前提和条件。保证合同的成立、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。另一方面 , 保证合同又并非完全依附于主合同，而是保持着一定的独立性。这种特殊性决定了保证合同中的保证人所享有的抗辩权也分为不同的类型：第一，保证人作为保证合同当事人一方，基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权；第二，保证人基于从属于被保证债务而享有属于主债务人的抗辩权；第三，保证人基于自己独特的地位所享有的专属抗辩权。前两类，实际上是原有抗辩权类型在保证人制度中的适用，本质上仍然是一般债务人所享有的抗辩权，可称为保证人的一般抗辩权，而第三类则是法律基于保证人的独特地位所规定的抗辩权，专属于保证人，可称为保证人的专属抗辩权。下文将分述之。

（二）保证人的一般抗辩权

作为保证合同的债务人一方, 保证人与其他所有的债务人一样, 享有债务人本身所固有的抗辩权，例如前几讲所提及的同时履行抗辩权、不安抗辩权、时效抗辩权等，自属当然，毋庸赘言。除此之外，基于保证合同的从属性，如果主债务人对债权人行使抗辩权，其效力自应及于保证人。如果主债务人不主张(即明示或者默示抛弃)抗辩权，保证人也能够主张主债务人享有的抗辩权。否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证合同的从属性。对此，民法典第701条明确规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”从体系解释和目的解释上看，此处的“抗辩”并非仅指狭义的抗辩，如合同无效的抗辩等，也包括主债务人所享有的抗辩权，这也是目前学界通说。

根据该条规定，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩权，这本身就是保证债务从属性的体现，旨在限制保证人的风险，避免保证人的负担超过债务人。其实质理由则在于，保证人系为债务人履行债务提供担保，在与保证人的关系中，债权人不应获得优于其在与债务人关系中所处的地位。当然，是否主张债务人对债权人的抗辩权，系保证人可得自由决定之事项。不过，如果保证人不主张本可得主张的债务人对债权人的抗辩权，其在承担保证责任后将无法向务人追偿。需要注意的是，保证人并非在任何情况下均可主张债务人对债权人的抗辩权。例如，保证人明知主债务已过诉讼时效依然提供保证的，相当于放弃债务人对债权人享有的时效抗权，保证人嗣后不得再主张时效抗辩权。

关于保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权这一点，德国、我国台湾地区都有相同的规定。例如，《德国民法典》第768条第2款规定:“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”;我国台湾地区“民法”第742条第2项规定:“即使主债务人抛弃其抗辯权，保证人仍得主张之。”在债务人放弃抗辩权的情形下，如果不允许保证人主张抗辩权，会造成权利保护的失衡，亦可能导致道德风险，即债权人与债务人恶意串通，致保证人遭受不利益。此外，所谓“放弃”必须是债务人基于自己的内心意思主动放弃行使抗辩权，既可以是明示放弃，也可以是默示放弃，但不包括债务人因某种原因丧失抗辩权的情形。在债务人丧失抗辩权的情形下，保证人自无从主张此种抗辩权。

（三）保证人的先诉抗辩权

保证人基于其保证地位享有一般债务人所不能享有的专属抗辩权，最为众人熟知的便是先诉抗辩权。一般保证人的先诉抗辩权又被称为检索抗辩权, 是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行仍不能履行债务前, 对于债权人得拒绝清偿的权利。先诉抗辩权制度产生于古罗马。在古罗马时期，保证债务中保证人多数是出于好意帮助而为债务人提供担保, 因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中, 既能维护保证人的利益, 又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系, 或者说如何在保证制度中体现公平正义, 便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置, 便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案: 在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时, 保证人有权拒绝；当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后, 再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益, 又使债务人获得了融资的机会, 同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾, 真正体现了公平正义之理念。可见, 先诉抗辩权是公平正义之理念在保证制度中的产物。

先诉抗辩权自罗马法产生以来, 被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今, 我国《担保法》首次将保证分为一般保证与连带保证两种，并在第17条第2款中规定了一般保证人的先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，并为民法典第687条所承继。先诉抗辩权是保证具有补充性的最鲜明体现，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉, 在主债务人不能清偿时, 才可以向保证人起诉, 否则保证人有权拒绝。保证人是否具有先诉抗辩权，也构成了一般保证和连带责任保证的根本区别。因为在连带责任保证中, 保证人并不享有顺序利益, 因而无先诉抗辩权可言。

在性质上，先诉抗辩权作为实体法上的抗辩权，属于一时性抗辩权（或延缓性抗辩权），是需要主张的抗辩权，可于诉讼中或诉讼外行使，这一点上，与其它合同法上的抗辩权无异。先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。对此现代大陆法系各国均采用当然设立的方式, 我国也不例外。在未约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任（《民法典》第686条）。换言之，除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或保证人抛弃顺序利益, 通常均视为一般保证。

需要注意的是，先诉抗辩权的行使虽然有可以暂时排除债权人之请求权的作用，但是并不能阻碍债权人对保证人行使请求权，正如抗辩权本身之“防御性”。因此，债权人既可以一并起诉债权人和一般保证人。《担保制度解释》第26条第2款规定:“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”。至于债权人能否仅起诉一般保证人，在学理上仍然存在争议。对此，《担保制度解释》第26条第1款的态度是，“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”

先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的, 但是如果不对其加以限制, 无疑也会给债权人带来不利益, 因而大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。《民法典》第687条第3款规定了以下四种情形下不得行使先诉抗辩权:

第一，债务人下落不明，且无财产可供执行。“下落不明”意味着债权人找寻债务人履行债务将面临极大的现实困难，而且“无财产可供执行”更加意味着债权人要求债务人履行债务丧失实际意义。因为此种情形下，无需债权人实际诉诸于法院并强制执行，也能够得出债务人不能履行债务的结论，故并无必要强求债权人履行相应的程序，直接将其规定为先诉抗辩权的阻却事由。

第二，人民法院已经受理债务人破产案件。根据《企业破产法》第16条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。此时，债务人的全部债权人只能通过破产程序从破产财产中获得公平清偿。如果允许保证人行使先诉抗辩权，则对债权人不公平。需要注意的是，人民法院受理保证人破产案件的，保证人是否也丧失先诉抗辩权？就此问题，《企业破产法若干规定(三)》第4条明文规定:“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”

第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。如果债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，自无必要再要求债权人先起诉债务人并申请强制执行。而且此时排除先诉抗辩权对保证人也并无不利。根据民法典第691条的规定，保证的范围包括实现债权的费用。在债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力之时，如果保证人可以主张先诉抗辩权，实现债权的费用势必将由保证人负担。排除先诉抗辩权，则意味着保证人可以避免负担债权人向债务人主张债权所产生的额外费用。

第四，保证人书面表示放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权作为一项民事权利，自可由作为权利人的保证人予以放弃。不过，因为先诉抗辩权具有保护一般保证人的作用，该项规定保证人放弃先诉抗权必须采用书面形式，避免保证人未经深思熟虑仓促作出放弃先诉抗辩权的决定。如果保证人放弃先诉抗辩权却未采取书面形式，则不产生放弃的效力。如果保证合同约定保证人承担一般保证责任，而保证人在主债务履行期届满后应债权人的请求承担了保证责任的，应视为保证人默示放弃先诉抗权，自愿承担连带保证责任。

基于此，当债权人要求一般保证人承担保证责任时，保证人主张先诉抗辩权的，债权人必须举证证明已就主债务人的财产强制执行仍未能全部清偿的事实，或者证明存在上述导致保证人丧失先诉抗辩权的事实。

（四）保证人的可抵销与可撤销抗辩权

《民法典》在保证合同中有诸多重要的规定，第702条其中之一，规定了在主债务人对债权人享有抵销权或撤销权时，保证人有权拒绝在相应的范围内承担保证责任。该规定是以往的《担保法》《担保法解释》等法律和司法解释中所没有的，属于《民法典》新增规定。该条赋予了保证人所谓“拒绝保证责任”的权利，明显具有“抗辩权”的性质，也是保证人所享有一种新的专属抗辩权。

具体而言，当主债务人对于债权人享有抵销权或撤销权案时，主债务人可以通过行使抵销权或撤销权而使其与债权人之间的主债权债务合同全部或部分归于消灭，进而免于承担全部或部分的债务履行责任。这个时候如果让保证人仍然就全部债务承担保证责任，明显有违保证责任补充性和从属性的设定，也不利于保护保证人的利益。因此，有必要赋予保证人在相应的权利，以使得在主债务人可因抵销权或撤销权的行使而无需履行全部或部分债务之时，具有补充性的保证债务也就相应地全部或部分不发生。那到底是允许保证人直接行使该抵销权、撤销权抑或可以据此在相应范围你内拒绝承担保证责任？对此问题，学界一直存在不同的观点，在比较法上也存在有不同的立法模式。受德国法的影响，我国《民法典》第702条统一规规定保证人可以据此享有拒绝承担保证责任的权利（也称“拒绝履行保证债务的权利”）。

由于主债务人针对债权人享有的是抵销权或撤销权，属于形成权。形成权的典型特征就是赋予了权利人某种“权力”，使得其可以只是根据自己的意愿单方面地干预他人之法律关系。由此可见，形成权是与特定法律关系中的主体及其法律地位密切结合的，只能由特定的主体享有，通常是不能被独立地转让的。因此，主债务人享有的抵销权或撤销权具有专属性，保证人不得代为行使。由此，赋予保证人基于主债务人对债权人的抵销权或撤销权而享有拒绝承担保证责任的权利，而非抵销权或撤销权具有合理性。关于这一权利，作为“拒绝权”，其性质上应当属于抗辩权，用来对抗债权人请求保证人承担保证责任的请求权。该抗辩权并非是永久的抗辩权，而是一时性的或延迟性抗辩权，可以导致债权人针对保证人的诉讼或仲裁被驳回。需要注意的是，该抗辩权是法律直接赋予保证人的，而非保证人行使的主债务人的权利，不同于《民法典》第701条规定的保证人可以主张的债务人对债权人的抗辩。

保证人依据本条主张抗辩权，须债务人对债权人享有抵销权或撤销权，即满足关于抵销权或抵销权的成立要件，且抵销权或撤销权尚未消灭。如果主债务人已经行使抵销权而使主债务部分或全部消灭，保证人所负担的保证债务基于从属性也相应地消灭，保证人自可主张主债权已消灭的抗辩。而由于抵销权因行使而消灭，自无该抗辩权适用之余地。如果主债务人并未放弃抵销权但又不行使该权利，由于抵销权并不存在因除斥期间经过而消灭的问题，故此，只要抵销权继续存在，则保证人拒绝承担保证责任的权利就持续存在下去，直至债务人的主动债权与债权人被担保的债权不再符合法定抵销要件，则保证人拒绝承担保证责任的抗辩权也将归于消灭。同理，当主债务人对于债权人享有撤销权时，如果其行使了撤销权，则主合同被撤销，基于保证合同的从属性，保证合同因主合同的消灭而归于消灭，保证人无需承担保证责任。此时，保证人自无行使《民法典》第702条规定的抗辩权的必要。如果主债务人放弃撤销权或者在法定的期限内没有行使撤销权，则撤销权归于消灭，此时保证人不得再拒绝承担保保证责任。

当保证人因不知晓债务人对债权人享有抵销权或撤销权，而未行使抗辩权承担了保证责任，保证人也不能向债权人请求不当得利返还，因为保证人不存在遭受损失的问题，其只能在承担保证责任的范围内向主债务人追偿。但如果嗣后债务人行使了抵销权或撤销权，则保证人有权依据《民法典》第985条请求债权人返还不当得利。

此外，有学者提出，除了《民法典》第702条规定的主债务人对债权人享有撤销权与抵销权的情形，在主债务人对债权人享有解除权以及在选择之债中主债务人享有选择权的情形下，保证人也应享有拒绝承担保证责任的权利，此时应类推适用第702条的规定赋予保证人以抗辩权。

结语

追溯抗辩权的发展历史，我们看到，虽然抗辩权概念是在19世纪《德国民法典》制定前后才确立的，但其历史渊源却可以追溯到罗马法中。以萨维尼、温德沙伊德为代表的潘德克顿学派学者在经历了孜孜不倦的研究之后，才从罗马法程式诉讼上的抗辩（exceptio）中提炼发展出了近现代意义上的抗辩权，将抗辩权从程序法的藩篱中解脱出来，赋予其完全独立的实体法意义。在经过潘德克顿学者的研究和归纳后，抗辩权以及抗辩权制度陆续被大陆法系各国予以继受，具体的抗辩权制度，如时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权和保证人抗辩权等制度，也普遍存在于很多国家的民事立法或理论之中。

抗辩权作为一项基本权利，之所以能够与请求权、形成权和支配权并驾齐驱，在于其特殊的效力模式以及这种力模式所体现的价值诉求。抗辩权以民事权利的有效存在以及权利的救济性请求权为产生前提，却不能消灭它们。法律赋予民事主体以抗辩权，并由民事主体决定是否主张，是在尊重意思自治的基础上来调和诚实信用原则与交易安全之间的冲突，有助于衡平的不同当事人利益之保护。因此，抗辩权概念和制度具有独特的价值宣示功能，应该在民事权利和制度体系中享有独立的地位。当然，要维护抗辩权在民法上的权利属性，必须将抗辩权与抗辩区别开来。为二者在民法范体系中找到各自相应的位置，不仅可以避免法律适用上的混乱，亦能理顺民法基本范之间的关系，促进抗辩权理论与其他民法基本理论的协调统一。

此外，对于抗辩权的理解不能局限于一般理论，还应落实到具体抗辩权中。事实上，抗辩权的类型繁多，其身影存在于不同的法律当中，不同类型的抗辩权内容各有差异，效力也参差不齐，适用场景各具特色，体现了抗辩权制度的丰富内涵和广阔的适用空间。而且，抗辩权效力的实现不仅取决于实体法上的效果，还取决于纠纷解决程序中裁判者对抗权效力的处理。无论是规范抗辩权行使方式、运用与抗辩权有关的诉讼策略，还是阐释抗辩权法官释明制度，都应当结合实体法上抗辩权理论“因地制宜”。本人敬陈管见，权作引玉之砖，以期对各位了解抗辩权有所助益。

至此，民法上的抗辩权十讲系列文章完结，感谢大家的关注与支持！

参考文献

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