2020-11-26 08:40阅读：263
2018年6月25日，国务院在《国务院工作规则》中，明确要求国务院各部门制定规章和规范性文件，要符合宪法
、法律、行政法规和国务院有关决定、命令的规定，严格遵守法定权限和程序。2018年12月20日，国务院办公厅出台了《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，规定了规范性文件的合法性审查机制，从审核范围、审核主体、审核程序、审核职责、审核责任作出了更为详细的规定，凸显了国家对依法行政、建设法治政府的高度重视。作为政府法律顾问，如何在规范性文件的合法性审查上有所作为，当好政府和行政机关的法律后盾，本文将从规范性文件的审查要点和实践经验出发，进行逐一分析，希望能给大家有所启发。一、 审查范围
根据国务院《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》第二条第（三）款规定，“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审。行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围。”即涉及行政相对人权利义务的规范性文件，均纳入了行政机关合法性审查的范围，但对于行政机关的管理规范、工作方案、人事任免等内部文件，不在审查范围之列。
如何判断规范性文件？根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其 他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。在判断时，我们掌握三个要件：第一，外部性，规范性文件是行政机关制定的涉及行政相对人权利义务的文件，其内部适用的文件不在此列；第二，普遍约束力，规范性文件对行政相对人普遍适用，而不仅仅只针对某一个人或某几个人；第三，反复适用，规范性文件可以在一定期间内反复适用，而不是只使用几次或几次。
二、 审查依据
从国务院已出台的文件来看，规范性文件的合法性审查依据主要有：中共中央、国务院关于《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》、国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》
国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》、中共中央、国务院《法治政府建设与责任落实督查工作规定》。上述文件明确规定，行政机关在出台规范性文件之前，必须进行合法性审查，建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制，对审核范围、审核主体、审核程序、审核职责、审核责任都作出了具体规定。
此外，在审查具体的规范性文件时，应当以法律和行政法规为依据，参考部门规章，不能与上位法相抵触，不能背离上位法而创设权利义务的规定，它只是在法律和行政法规中的一些原则下进行具体化的规定。
三、 审查主体
审查规范性文件发布主体，主要审查发文的行政机关是否有相关职权和权限、是否存在越权情形。这需要我们对于行政机关的职责范围非常清楚，需要注意的是，如果文件不仅仅涉及一个行政机关的职责范围，则还涉及几个有权行政机关联合发文的情形，此时应当审核联合发文的行政机关名称、职权是否发生变更，是否符合法律法规的规定。对于政府临时机构、议事协调机构以及部门派出机构、部门内设机构，无权制定规范性文件。
四、 审查内容
审查内容合法性，主要关注是否上位法相抵触，既不能与上位法的具体规定相抵触，也不能与上位法规定的原则相抵触。
根据《最高人民法院关于印发<</span>关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定，对于下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用均作出了具体规定。根据该规定，下位法与上位法相冲突的情况主要有：
1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；
2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；
3.下位法扩大行政主体或其职权范围；
4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；
5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；
6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；
7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；
8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；
9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；
10.法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；
同时，规范性文件不得创设行政相对人权利义务的内容，包括不得设置行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费（不适用于省人民政府及其财政、价格行政主管部门按照法定权限制定的规范性文件）、减损行政相对人合法权益或者增加其义务的事项以及排除或者限制公平竞争的事项。
此外，行政规范性文件应当明确标注施行日期和有效期。规范性文件应当自公布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的,可以自公布之日起施行。未明确有效期标注的，有效期为5年。名称中含有'暂行''试行'的,有效期自施行之日起不超过2年，未明确有效期的,其有效期为2年。
五、 审查程序
审查程序的合法性，主要关注程序是否符合法律、法规、规章的规定，是否符合地方政府制定的有关行政程序的规范性文件的规定，是否符合上级行政机关制定的专门行政程序的规范性文件的规定。
实践过程中，一些重要的规范性文件出台，事先应当考虑进行可行性研究，广泛听取民众意见，进行风险评估。如果涉及行政相对人重大权利义务影响的,建议征求行业协会及律师协会的审查意见；涉及专业性、技术性较强的规范性文件时，建议征求相关领域专家的法律论证意见。
综上所述，政府法律顾问对规范性文件进行审查时，应当从发布主体的职责和权限、内容的合法性、程序的合法性、文本的规范性等多角度进行考量，并从实践经验中进行总结，提出有利的建议，为行政机关制定合法有效的规范性文件提供强有力的保障，推动政府法治建设进程，提高政府依法行政的能力。
根据国务院《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》第二条第（三）款规定，“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审。行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围。”即涉及行政相对人权利义务的规范性文件，均纳入了行政机关合法性审查的范围，但对于行政机关的管理规范、工作方案、人事任免等内部文件，不在审查范围之列。
如何判断规范性文件？根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其 他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。在判断时，我们掌握三个要件：第一，外部性，规范性文件是行政机关制定的涉及行政相对人权利义务的文件，其内部适用的文件不在此列；第二，普遍约束力，规范性文件对行政相对人普遍适用，而不仅仅只针对某一个人或某几个人；第三，反复适用，规范性文件可以在一定期间内反复适用，而不是只使用几次或几次。
二、 审查依据
从国务院已出台的文件来看，规范性文件的合法性审查依据主要有：中共中央、国务院关于《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》、国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》
国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》、中共中央、国务院《法治政府建设与责任落实督查工作规定》。上述文件明确规定，行政机关在出台规范性文件之前，必须进行合法性审查，建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制，对审核范围、审核主体、审核程序、审核职责、审核责任都作出了具体规定。
此外，在审查具体的规范性文件时，应当以法律和行政法规为依据，参考部门规章，不能与上位法相抵触，不能背离上位法而创设权利义务的规定，它只是在法律和行政法规中的一些原则下进行具体化的规定。
三、 审查主体
审查规范性文件发布主体，主要审查发文的行政机关是否有相关职权和权限、是否存在越权情形。这需要我们对于行政机关的职责范围非常清楚，需要注意的是，如果文件不仅仅涉及一个行政机关的职责范围，则还涉及几个有权行政机关联合发文的情形，此时应当审核联合发文的行政机关名称、职权是否发生变更，是否符合法律法规的规定。对于政府临时机构、议事协调机构以及部门派出机构、部门内设机构，无权制定规范性文件。
四、 审查内容
审查内容合法性，主要关注是否上位法相抵触，既不能与上位法的具体规定相抵触，也不能与上位法规定的原则相抵触。
根据《最高人民法院关于印发<</span>关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定，对于下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用均作出了具体规定。根据该规定，下位法与上位法相冲突的情况主要有：
1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；
2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；
3.下位法扩大行政主体或其职权范围；
4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；
5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；
6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；
7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；
8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；
9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；
10.法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；
同时，规范性文件不得创设行政相对人权利义务的内容，包括不得设置行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费（不适用于省人民政府及其财政、价格行政主管部门按照法定权限制定的规范性文件）、减损行政相对人合法权益或者增加其义务的事项以及排除或者限制公平竞争的事项。
此外，行政规范性文件应当明确标注施行日期和有效期。规范性文件应当自公布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的,可以自公布之日起施行。未明确有效期标注的，有效期为5年。名称中含有'暂行''试行'的,有效期自施行之日起不超过2年，未明确有效期的,其有效期为2年。
五、 审查程序
审查程序的合法性，主要关注程序是否符合法律、法规、规章的规定，是否符合地方政府制定的有关行政程序的规范性文件的规定，是否符合上级行政机关制定的专门行政程序的规范性文件的规定。
实践过程中，一些重要的规范性文件出台，事先应当考虑进行可行性研究，广泛听取民众意见，进行风险评估。如果涉及行政相对人重大权利义务影响的,建议征求行业协会及律师协会的审查意见；涉及专业性、技术性较强的规范性文件时，建议征求相关领域专家的法律论证意见。
综上所述，政府法律顾问对规范性文件进行审查时，应当从发布主体的职责和权限、内容的合法性、程序的合法性、文本的规范性等多角度进行考量，并从实践经验中进行总结，提出有利的建议，为行政机关制定合法有效的规范性文件提供强有力的保障，推动政府法治建设进程，提高政府依法行政的能力。
