民法典担保司法解释稿保理部分评述（上）

2020年11月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“解释稿”），解释稿共69条，明面上，仅在第64条第2款提及了有追索权保理，但实际上，解释稿还构建了一套足以影响第64条适用的“姻亲规则”。笔者结合自身的司法实务经验和研习心得，对解释稿简短评述一二。

一、第64条评述

二、关联规定评述

三、解释稿调整总体意见汇总

一、第64条评述

第64条【保理】同一应收账款同时存在保理、应收账款质押，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。　　

当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持；保理人从应收账款债务人处获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。

本条主要涉及三块内容：

第一，同一应收账款既约定保理转让又约定质押的处理。对于同一笔应收账款，既约定保理转让又约定质押担保，类推适用民法典第768条保理应收账款多重让与的规则。

第二，引导保理人确定被告与诉请。有追索权保理人列债权人和债务人为共同被告，（在案子能够立进去的基础上）请求二人承担连带责任，法院应予支持。

第三，细化保理人的清算义务。有追索权保理人从应收账款债务人处受领的应收账款数额，超过债权人债务范围的，超过部分要及时返还，否则还要支付利息。

以上三点，具有重要实务意义，详述如下：

（一）登记优先：更高效的解决方案

有朋友认为，应收账款的质押和保理转让并非同质法律关系，不宜统一适用民法典第768条。但解释稿实际上在尝试设计一种更为高效的解决方案。

特举两例：

1	案型一 一个债权，债权人先质押给A+登记，后债权人未经A同意转让给B+登记。 问，谁有权优先行使这个债权。答案是没有优先问题，已经质押的应收账款不得再转让（民法典第445条第2款），B纵使有登记，但没有真实的债权让与，登记便是无本之木。债权只能由A行使，所得价款用于清偿所担保的债务，所剩款项须归还出质人。 所以，案型一并非解释稿第64条第1款或民法典第768条预设解决的情景。
2	案型二 一个债权，债权人先转让给A但未登记，后债权人未经A同意又质押给B+登记。 问，谁有权优先行使这个债权。这是解释稿拟解决的案型。 在前民法典时代，若应收账款真实（不真实时需要依托虚伪行为规则解决，此不赘述），主要依据善意取得解决这一问题，但需要考虑以下问题： ①应收账款质押能否被善意取得？学理上有争议，司法实践中也倾向于不直接采用“善意取得应收账款质押”这类表达。 ②B是否善意。在司法实务中，若A举证B是恶意，则B无法善意取得质权。 ③B是否需要支付合理价款。不需要，质押合同是无偿单务合同，故不应以支付价款为善意取得质权的构成要件。但笔者在实务中已经不止一次遇到“担保物权需要支付对价才能善意取得”的意见，徒增审判时间成本，所以提一提还是有必要的。
3	解释稿第64条的解决方案 对于案型二，“善意取得”方案的适用成本过高（证据审查、原理运用等）。 如果采取了解释稿第64条第1款的方案，在案型二中，只要确定A和B谁登记在先即可处理，更为高效。 但是，第64条第1款并没有解决后续可能产生的问题： 若B从应收账款债务人处收取的应收账款足以清偿担保债务，A对于超过部分享有什么权利，不无疑问，具体包括： ①如果是在执行程序中产生了超过部分，A能否以债权人的身份参与分配，特别在出质人/出让人是企业法人的情况？ ②如果是B在庭外正常收取的情况下，A能否要求B直接将超过部分返还？ ③如果在出让人/出质人破产的情况下，A能否直接享有取回权？ 上述问题，需要司法解释予以回应。 如果解释稿最终未规定这些内容，有必要在保理合同中予以争取。

（二）被告和诉请：有限引导

我们再来品品第64条第2款的第1句话：

当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持。

在有追索权保理交易中，保理人手中有两个请求权，一个是对债权人的“追索权”，产生于保理合同，是要求债权人承担偿还融资本息费的请求权；另一个是对债务人的应收账款债权，产生于基础交易合同（如买卖合同），内容就是要求债务人履行基础合同的金钱给付债务。

目前主流的有追索权保理合同一般都会约定两个请求权（债务）之间的关联性：

①应收账款到期后若保理人不能收取一定数额的应收账款的，债权人须承担偿还本息费的债务（融资债务），足额付款后的结果，是将届时尚存的应收账款债权“反转让”给债权人，因此这一债务有时候又被描述成“回购义务”。

②若债务人履行了部分应收账款支付义务，债权人等额的融资债务人也会减免。司法实践中甚至有最高法院判例指出，如果应收账款的收取情况与债权人的偿还融资债务之间没有任何关联，那么“保理合同”就名为保理实为借贷。

鉴于上述两项核心的交易安排，司法实务中对这两个请求权的关系，产生了认识上的分歧，具体包括：

1	有追索权保理人是否同时享有这两个请求权？民法典：同时享有。 最高法院曾有判例认为，保理人因为行使追索权就不能再行使应收账款债权。这一观点曾经直接影响了民法典草案，原草案曾规定保理人对这两个请求权只能二选一行使，后来删除，改为现在的“可以···也可以”的表述，所以现在可以明确，保理人不会因为选择行使其中一个权利就失去另一个权利。 注意，在学理上，这两个请求权没有聚合或者竞合问题，因为两个请求权是基于不同合同和不同目的产生的独立请求权。
2	有追索权保理人能否同时行使这两个请求权？民法典：就不告诉你。 根据上述有追索权保理的核心交易安排，有观点认为应当先行使应收账款债权，执行终本后才能再行使对债权人的追索权（赋予债权人先诉抗辩权）。也有观点认为，第766条既然用了“可以···也可以”的表述，当然是允许同时行使两个请求权。 细细观察民法典可知，融资租赁合同章对于租金请求权和解除权的行使也采用“可以···也可以”的表达（民法典第752条），但这两个权利在逻辑上就不可能同时行使。所以，从文义上看，第766条并没有当然解决有追索权保理中的同时行权问题。而在司法实践中，几乎所有的保理人都希望同时行使这两个权利。 解释稿解决了这个问题。解释稿既然允许保理人列二者为共同被告，且允许二者对保理人承担“连带责任”，意味着两个请求权的行使并未顺位之分，保理人可以同时行使两个请求权。
3	如果能够同时行使两个请求权，两个请求权的给付内容如何协调？民法典：还是不告诉你。 目前司法实践正逐步达成倾向性统一意见：保理人无论从债权人还是债务人处获得的款项，都不能超过债权人的融资债务数额。但两个请求权具体如何主张，尤其是判决书正文如何表达，实务中尚未形成统一意见。 实务中，也有保理人单独起诉债务人的案型，此时是否约束以及如何约束保理人的诉请，司法实践中还存在一定分歧。 上述留白，解释稿并未清晰回应，只能从第64条第2款的“连带责任”中淘淘金。 在有追索权保理中，除非当事人特别约定，债权人无论怎么清偿融资债务，都不会导致真实的应收账款被清偿，所以这里的“连带责任”，不是指“债权人就应收账款债务与债务人一起承担连带责任”。 根据上文所说的核心交易安排，债务人履行的应收账款付款义务，会导致等额的债权人融资债务的消灭，所以，解释稿第64条第2款所涉的“连带责任”，大概率是指“债务人对债权人的融资债务承担连带责任”，由此可以确保保理人从债权人或债务人处收取的款项不会超过保理融资债务金额，实现了两个请求权之间的协调。 但“连带责任论”会带来副作用：既然是连带，那么保理人对应收账款是否享有完整的归属型“所有权”？如果保理人享有完整的应收账款债权，为何只允许人家主张个“连带”？如果享有的不是完整的应收账款，那么接下来： ①应收账款被其他法院保全了，保理人能否以应收账款债权人的身份提出异议？ ②债权人破产的，应收账款是否是破产财产？ ③单独起诉债务人的，能不能主张全部应收账款？ 目前来看，解释稿似乎没有考虑太远，但上述问题环环相扣，在未来难以回避。 是的，没错，这些问题，笔者都在实际承办的案件中遇！到！了！

（三）解释稿的独特留白：管辖

与解释稿第64条第2款密切相关的另一个问题：既然可以列为共同被告，也可以要求承担连带责任，那是不是意味着，按照司法解释的诉请起诉，可以由一家法院受理？如果可以，如何确定管辖法院？

解释稿没有回应。

这里涉及到债权让与的管辖问题，相关依据包括：

1	《民诉法解释》第33条 合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
2	《仲裁法解释》第9条 债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

落实到司法实践中，保理人同时起诉债权人和债务人时，在管辖问题上会遇到以下头疼的事：

①基础交易合同约定管辖指向A法院，保理合同约定指向B法院，AB均为同级法院。

②基础交易合同约定管辖指向A法院，保理合同约定指向a法院，A是a的上级法院。

③基础交易合同约定管辖指向A法院，保理合同约定指向B仲裁委。

④基础交易合同没有管辖约定，保理合同约定指向B法院或仲裁委。

⑤受让2份基础交易合同的应收账款，分别约定执行A法院和C仲裁委，保理合同指向B机构（法院或仲裁委）。

⑥基础交易合同涉及专属管辖（建设工程等合同）、专门管辖（海事海商、航空运输等合同）、集中管辖（知识产权许可等合同）等等，保理合同约定指向这些法院以外的机构（法院或仲裁），甚至在上海，保理合同纠纷有自己的专门管辖。

哦对了，前述6项还可以倒过来再来一遍。

后面就是代理律师与各家法院立案庭之间的世界杯时间，过于惨烈，笔者不忍描述。

建议解释稿增加管辖的一般规定，至少先加一个负面清单，哪些情况下必须坚持司法解释的原先规定，否则，“共同被告”“连带责任”难免成为镜中之花，水中之月。

（四）保理人的清算义务：天降巨锅

重温一下第64条第2款第2句话：

保理人从应收账款债务人处获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。

根据民法典第766条的规定，有追索权保理人收取的应收账款，若超过债权人融资债务，就构成有“剩余部分”，这部分要返还给债权人。在解释稿中，“剩余部分”被表述成“超过部分”。

这么说可能有点抽象，举个例子：保理人提供融资本金85元，各类收益费用合计5元，那么融资债务合计90元。此时保理人一般会受让至少100元的应收账款。如果届时债务人如约清偿全部100元应收账款，那么“剩余部分”就是100-90-10元。保理人就应当将10元退还给债权人。

大多数保理合同都出自保理人之手，确实很少会约定怠于退还上述剩余部分的违约责任，所以第64条第2款就强调了一遍债权人有权向保理人主张返还剩余部分。

但第64条第2款规定返还范围还有一个“利息”，就有点突兀。且不论这个利息如何确定，倘若保理合同约定了返还剩余部分的期限，只要保理人没有逾期，就不应支付迟延履行的利息。如果没有约定返还期限，也应当给保理人必要的准备时间（民法典第511条），而不是直接要求保理人额外承担“利息”给付之债。

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