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言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 正 文 作为一名长期从事刑事业务的律师，在和一些主要从事民事的律师讨论业务问题时，经常发现彼此在证据分析和事实认定方面思维上的差异。自己更多或者喜欢从实质分析的角度来看待证据和事实，而主要从事民事的律师更多或者喜欢从外在形式的角度看待证据和事实。 新近，我在完整旁听完一个民事案件的庭审后，认为民事和刑事庭审在证据调查和事实上的不同，是让民事律师和刑事律师在证据分析和事实认定方面有不同思维的原因之一。 首先，民事庭审中的法庭调查主要是围绕着双方当事人提供的书证等实物证据展开，没有或者很少有当事人陈述、证人证言等言词证据。反之，刑事庭审中却有大量的言词证据，如被告人供述与辩解、被害人陈述以及证人证言，刑事庭审中的法庭调查一般都是从讯（询）问被告人开始，然后才对其它证据开展调查活动。 其次，在民事审判中，除涉及到婚姻等身份关系当事人必须出庭的案件外，当事人在有律师代理的情况下，很少亲自出庭。这对法官想通过庭审活动进一步核实案件事实带来影响，代理律师对法官的发问常以需要向当事人进一步核实不予正面回应。而在刑事审判中，只有在特定情形下，可以在被告人不到庭的情况下进行缺席审判，被告人到庭既是其诉讼权利也是其诉讼义务。虽然证人出庭在我国刑事审判中很少，但不论在理论还是制度要求上都强调指直接言词审理原则，希望和要求的都是证人亲自到庭提供证言。 第三，刑事庭审中既重视书证等实物证据，也重视被告人供述与辩解、被害人陈述以及证人证言等言词证据，在庭审过程中，除了发挥言词证据能够更完整更直接构建案件事实外，还经常是通过言词证据的证明力，质疑甚至是推翻书证等实物证据在形式上记载和表达的内容。而在民事诉讼中，存在书证优于人证的证据规则，当事人陈述以及证人证言等言词证据一般起不到撼动书证记载和表达内容的作用，在二者之间存在矛盾和不一致时，一般都以书证为准。 上述民事庭审和刑事庭审在法庭调查和事实认定上的不同，尤其在证明力上对书证等实物证据和言词证据的差别对待，和民事诉讼和刑事诉讼解决纠纷的性质和目的不同有关。 在民事活动中，有当事人自愿原则，当事人可以按照自己的意思设定、变更和终止民事关系，而且这种民事关系的设定、变更和终止在大多数情况下都会以书面的形式固定下来。 同时，如果轻易允许当事人提供的言词证据来推翻双方在民事交往过程中形成的书面意思表示，是不利于维护市场交易安全和便捷的，会影响甚至是桎梏到整个社会经济活动的顺畅运行，大大增加双方当事人从事民事活动的成本。因此，法官在民事审判活动中，自然更为重视当事人在民事交往过程中形成的书面证据并主要以此作为依据进行裁判。 这也就让民事律师养成注重书面证据的习惯，有白纸黑字，落笔生根的思维方式，强调书证所表达的内容，而少于判断书证内容在实质上是否具有合理性，更多的或者喜欢从外在形式的角看待证据和事实，形式思维优先而实质思维不够。 在刑事庭审中，主要是判断行为人的行为是否侵犯到刑法所保护的法益，而且这种对法益侵害是实质和具体的，所以不仅是要审查判断行为人通过书证等实物证据记载和表达的内容所反映出来的事实，而且还需要进一步探究隐藏是不是事实的本来面目。 在刑事诉讼中，有以合法形式掩盖非法目的的说法，充分说明了刑事诉讼中对事实的认定，不会仅停留在外部事实，而是要穿透到内部事实并以此作为裁判的依据。同时，侦查机关和检察机关依托强大的国家机器以及法律所赋予的权力，有能力和条件进行穿透，不像民事审判中的法官，更多的是居中消极裁判，在有的时候，民事审判中的法官明知当事人是在说谎，但在很多时候也没有更好的办法。 这也就让刑事律师在看待证据和事实是，不会只注重证据在形式上所反映出来的内容，而会更为关注隐藏在形式内容后面的实质。刑事律师不论对言词证据，还是书证等实物证据，都不会简单以其形式内容为准，更多或喜欢从实质的角度进行审查判断。刑事律师在证据分析和事实认定方面，更具有穿透性思维，重实质而轻形式。 当然，民事律师和刑事律师这方面思维上的差异无需过度地夸大和简单言对错，需要的是相互借鉴和融合。民事律师在向客户提供法律服务过程和参与诉讼过程中，除了有白纸黑字，落地生根的思维方式外，还需要多一点实质判断，以避免形式合法而实质不合法，更不能片面性地认为只要内容形式上具有合法性，就能规避和减少当事人及自身的法律风险。说不定，正是因为片面和只关注内容形式上的合法性，让当事人作茧自缚，经不起实质审查判断，给当事人和自己埋下了祸端。 对刑事律师而言，如果太过于穿透，会自觉或不自觉地把自己摆在裁判者和事实真相发现者的角色，不仅容易遭致当事人的反感，而且会让自己在辩护过程中进退维谷。辩护律师是依据案件现有事实和证据提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护意见，而不是去打击和惩罚犯罪。 只要案件现有事实和证据未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，就应当为当事人做无罪辩护。在有的时候，利用好形式思维能够凸显证据之间的矛盾，阻却当事人的主观故意，从而达到好的辩护效果。  ｜作者介绍｜ 袁志 法学博士 北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人 扫描二维码 关注我们 微信号 : yuanzhils 电话：13330969060  |
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