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2021年3月1日广东省政府颁布的《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》（以下简称《管理办法》）正式施行。广东省旧村改造正在如火如荼地进行，各种市场主体纷纷投入旧村改造，涌现出大量的平台公司，平台公司角色在旧村改造过程中的合法性问题，亟待厘清。笔者根据实务经验，通过本文探讨平台公司在旧村改造中的合法性问题，以期对实务工作有所裨益。本文所称的平台公司，是指在旧村改造过程中，尤其是在旧村全面改造的前期准备和招选合作企业阶段，为了对接村集体、处理前期成本、分配利益、筹划税务、转让项目等，而作为旧改筹划平台出现的企业或中介机构（本文统称平台公司）。平台公司一方面确实推动和活跃了旧改市场，另一方面因缺乏监管容易诱发社会问题扰乱市场秩序。虽然2019年9月份开始，广州已明确清查和整顿平台（中介）公司，同时《管理办法》第十四条规定，集体经济组织作为原权利人应当通过招标、挂牌等公开方式选择合作改造主体，但广东省大部分地区仍未对平台公司明令禁止，那么平台公司到底是否具有合法性，本文将从合作主体、合作程序、合作内容三个角度进行分析。从旧村改造前期所需服务内容、旧村改造政策对专业服务机构与合作企业要求的资质来看，平台公司作为合作主体是难以达到适格标准的：其一，村旧改所需的前期服务内容，需要关于计划申请、旧村基础数据调查、旧改意愿征集表决、编制城市更新单元规划、制定搬迁安置方案、市场合作主体选择方案等专业服务，需要具有规划、设计、审计、勘查、评估、法律等专业资质的服务机构，平台公司一般不具备这些资质，即便利用上述企业的资质签订合同，也不能逾越该资质范围内提供其他专业服务。其二，对于向旧改村提供旧改前期服务的企业，参照某些地区的政策，比如东莞的常平镇、茶山镇：除了对企业的资信情况要求之外，“成功的整村改造经验或产城融合项目的一级开发经验，对省、市“三旧”改造政策具有一定的认知、理解与执行的熟悉程度，服务时间为2年，特殊情况可再延长2年。”（注：见《常平镇城市更新单元单一主体挂牌招商招引前期服务商工作指引（试行）》（常府【2019】1号））一般要求旧村改造服务企业具备较高的资信和条件，绝大部分的平台公司主体的很难达到这种要求。实务中发现，平台公司大部分是根据改旧项目新设立的公司，公司名称一般登记为“投资”、“咨询”、“置业”、“房地产开发”等类型有限责任公司，注册资本一般都为认缴，对于平台公司而言，这种公司特点体现了“无债权债务”、“无固定资产”、“投入和撤出方便”、“便于股权利益分配”、“便于股权代持”等诸多优点。但是这种平台公司的主体资质，是远远达不到旧村改造工作实际要求，那么这样的主体与村集体签订服务或合作协议，是否违反法律规定呢？由于法律、行政规章，甚至大部分地区的政策，都没有对前期服务机构进行规定或指引，或者虽有规定也少见于区镇级的指引，因此，平台公司与村集体签订的前期服务协议，也是“钻了法律空子”，是很难以平台公司主体不适格为由，否定其与村集体签署的前期合作协议的效力。关于农村资产交易的暗箱操作一直是农村基层组织腐败的温床，严重损害了农民的权益。因此，农村集体资产交易过程须要求体现“公开、公平、公正”，凡涉及到农村资产处置、重要村集体事务，程序上必须依法合规，根据我国《村民组织法》第二十四条的规定，涉及村民利益的重要事项，须经村民会议讨论决定，《广东省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第三十一条第二款规定，涉及村和村民切身利益的重大事项，必须经民主公开的决议。《广东省农村资产管理条例》第十三条、第十四条规定了涉及村重要事务需经村集体成员会议或成员代表会议决定；《广州市农村集体资产交易管理办法》第二条、第十三条的规定，属于农村资产交易的，需要经农村资产平台公开交易，方为程序合法。因此，平台公司与村集体签订的旧改服务协议，是关系村集体和村民的重大切身利益，无疑属于村集体的重要事务，依据上述规定，需经村民成员会议或成员代表会议表决通过并予以公示，如合作内容涉及到农村资产交易的，还需通过依法设立的农村资产交易的平台进行公开交易，否则协议在程序上就是不合规，影响合作合同的效力。实务中发现，平台公司与村集体签订的协议，程序上大多存在瑕疵，比如，协议只有村集体盖章，或者部分村民签名，甚至某些协议只村委领导签字等，大部分协议没有经过村民表决通过和公示程序，还有些特殊情况，比如某平台公司按程序与村集体签署了协议、甚至经过规定程序选择成为了合作企业，但其真实目的是为了获取旧改合作资质，再将合作资格进行高价倒卖，根据旧改的政策规定，合作企业不得通过股权转让方式变相倒卖项目，这严重不符合旧改程序性规定。（注：2019年9月广州发布《关于加强旧村全面改造项目监管工作的通知》，明令禁止了平台公司参与旧村前期改造，并且要求各区自查自纠，清理、整治平台公司参与的旧改项目，坚决查处倒卖旧改项目的行为。《关于进一步规范旧村合作改造类项目选择合作企业有关事项的意见》穗建规【2020】第16号（2020年2月21日）第十条规定 “转让项目公司的股权，须经村集体书面同意，村集体自主改造的项目公司转让股权的，视为合作改造，须重新走合作企业的招商的程序。”）如果程序上存在不合法性，则平台公司与村签订的合作协议，即存在违法无效的问题，在司法裁决中也可能认为无效合同。平台公司为了“套住”村集体的旧改项目，往往在协议中设置特殊的约束性条款，比如合作十年甚至更长期限，村集体除了与该公司合作，不得再与其他公司合作旧改项目，村集体与选择合作企业或合作意向企业，必须要优先选择其参股或推荐的企业，向村集体交纳大额的保证金、定金，如村违约的，如双倍违反定金或赔偿巨额违约金等条款，以此来捆绑住村集体的旧改工作，目的是为了将该旧改捆绑之后，排除其他市场主体参与，再高价转卖给其他开发商，或以此为对价与其他公司合作。那么，协议的内容是否违法无效？关于合同效力的问题，根据《民法典》（注：《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。）第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，需审查平台公司与村集体的协议的内容，是否违反法律、行政强制性法规，根据《立法法》第六十五条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 由于旧村改造的城市更新方面的规定，不仅未列为法律，甚至还未上升到行政法规的层面。即便是国务院各部委和地方政府发布的规定，根据《立法法》第二章第八十条至八十六的规定，为部门规章或地方性规章，例如广东省拟出台的《广东省旧城镇旧厂房旧村庄管理办法》、2015年的《广州市城市更新办法》，作为地方性的规章显然低于行政法规。因此，政府部门发布的指导意见、通知、指引等，对于合同效力更无约束力。 最高人民法院的《九民纪要》认为，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。”（注：最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】第254号），2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。）司法实践中对认定合同无效要求十分严格，因此，在旧改政策，还没形成为法律、行政强制性法规之前，则难以平台公司与村集体签订的合作协议违反上述禁止性规定为由，主张合作协议无效。 实务中发现，合作协议内容可能违反政策、意见、指引、通知等政策，但一般不存在违反法律或行政强制性规定，当平台公司与村集体就合协议发生争议诉至法院或申请仲裁之时，村集体如以合作协议违反政策为由主张合同无效，则难以得到裁判机构的支持，当然村集体如因该合作协议损害集体利益、违反政策等因素，需单方解除合同协议，由于有政府政策的支持、平台公司投入损失难以举证等因素，虽然协议约定巨额违约金，村集体亦可申请裁判机构减低违约责任。 从主体适格性、程序合规性及合作内容合法性分析，平台公司虽然不明显违反法律、行政规章的强制性规定，但也不符合旧改政策的要求，难以保障村集体和村民的利益，平台公司的角色难以得到政府和政策的“合法性”认同，平台公司也必将被清理和整顿。文章来源：广东省三旧改造协会、中大房地产全产业链校友会、《广东律师》杂志
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