走私犯罪中如何推定行为人存在主观“明知”
约2019年6月，被告人麦某华雇请被告人徐某和上船工作。同年7月6日下午，为赚取运费，麦某华、徐某和驾驶“博石运7”船从深圳出发前往香港，从指定船只过驳装载冻肉产品的三个货柜后返航。期间，麦某华负责驾驶、对外联系。当晚23时许航行至广州市南沙二十一涌对开水域时，被黄埔海关缉私局干警登船检查，发现该船货舱内有三个货柜，内有大量冻肉产品。麦某华、徐某和均无法提供冻肉产品的合法单证。
经中国检验认证集团深圳有限公司检验，查获的冻肉产品包括猪肚、羊排、鸡爪、鸡膝软骨，其中:冻猪肚共重18.64吨，冻羊排共重24吨，标称产地均为疫区，属于国家禁止进口的货物。冻鸡爪共重19.8吨，冻鸡膝软骨共重4.8吨，标称产地为非疫区产品，经海关关税部门核定，来自境外非疫区的冻品偷逃应缴税款人民币74538.14元。
争议焦点:
被告人麦某华的辩护人提出:1.麦某华受“肥佬”雇佣帮助走私，不是犯意提起者，也不是运输船只所有人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。3.麦某华是初犯，没有获利，且涉案物品均已被海关及时查获处置，没有造成社会危害。4.麦某华自愿认罪认罚，有悔罪表现。
被告人徐某的辩护人提出:1.徐某和受麦某华雇佣参加本案，从未与“肥佬”联系，按麦某华指挥负责辅助性工作，在本案中是作用更小的从犯。3.徐某和是初犯，没有获利，主观恶性较小。4.徐某和自愿认罪认罚，有悔罪表现。
(一)关于被告人麦某华、徐某和行为的定性
根据法律规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上或数额在五万元以上的，以走私国家禁止进口的货物罪论处。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。认定行为人是否“明知”是走私行为，应当以行为人自身的年龄、知识水平、社会阅历，结合当时的条件下，根据一般的经验和常识，通常的人都能够认识应当或者可能是走私行为。走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。
本院认为，1.扣押笔录、现场照片、查获经过、冻品照片及被告人麦某华、徐某和的供述证实，麦某华、徐某和逃避海关监管，驾船非法出境，在不清楚货物情况及是否有相关运输单证、检验检疫证书的情况下，仍过驳货柜、运输无合法证明的冻肉产品入境，麦某华、徐某和是否清楚货物具体情况、涉案货主是否归案，均不影响其二人走私行为的定性。2.查获的冻肉产品经检验包括猪肚、羊排、鸡爪、鸡膝软骨，其中42.64吨冻猪肚、羊排的标称产地为疫区，属于国家禁止进口的货物的范围，且属于走私国家禁止进出口的货物情节严重。3.查获的24.6吨冻鸡爪、鸡膝软骨的标称产地为非疫区，经核定偷逃应缴税款人民币74538.14元，未达到走私普通货物罪的量刑标准。综上，被告人麦某华、徐某和非法运输来自疫区冻品入境，且属于情节严重，均构成走私国家禁止进出口的货物罪。(二)关于量刑
被告人麦某华为赚取运费，受雇为他人运输涉案冻品，徐某和受雇于麦某华，麦某华、徐某和在共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。麦某华、徐某和归案后认罪态度好，依法可以酌情从轻处罚。
(三)关于扣押物品的处理
现有证据未能证实扣押的“博石运7”船、3个集装箱、黑色OPPOR15手机、VIVO手机专门用于走私，本院暂不予处理。扣押的冻肉产品已由侦查机关提前处置。扣押的红色手机、海图机是作案工具，依法予以没收。
被告人麦某华、徐某和逃避海关监管，运输国家禁止进口的货物入境，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪，且属于情节严重。
张严锋走私案辩护律师团队提示:
走私犯罪中如何推定行为人存在主观“明知”
推定是在作为前提的基础事实已经得到证明的情况下，要求司法机关直接确认另一事实成立的事实认定方法。
《走私意见》第5条对“明知”采用的是典型列举式的刑事推定，该条其中列举了6项基础事实，分别是规避检查型、行为隐蔽型、信息虚假型、违背常理型、既往受罚型、兜底条款。
本案中，法院认定被告人主观“明知”采用的是兜底条款，即“其他有证据证明的情形。”法院根据在案的扣押笔录、现场照片、查获经过、冻品照片及被告人麦某华、徐某和的供述证实，麦某华、徐某和逃避海关监管，驾船非法出境，在不清楚货物情况及是否有相关运输单证、检验检疫证书的情况下，仍过驳货柜、运输无合法证明的冻肉产品入境。通过行为人自身的年龄、知识水平、社会阅历，结合当时的条件下，根据一般的经验和常识，通常的人都能够认识应当或者可能是走私行为。因此，我们认为法院判定被告人存在主观“明知”是合理的。
另外，在推定被告人存在主观“明知”时，即运用《走私意见》第五条之规定进行刑事推定时，需特别注意但书的规定，即“有证据证明确属被蒙骗的除外”。如有证据证明被告人在从事走私行为时确实受到欺骗，则不能根据第5条径直推定其存在主观“明知”。
整理:上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊
