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作者｜孙立（中建三局集团有限公司） *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议* 严格意义上的固定总价合同中，承包人承担工程量与工程价不变的双风险，固定总价合同执行“总价优先规则”。而固定总价合同项下工程未完工中途退场时，订立合同或投标时的报价清单不能作为工程价款计算依据，此时工程价款往往难以确定，无合同依据可循，如何公平合理地认定中途解约条件下的固定总价合同价款，一直存在争议。 一、固定总价合同与固定综合单价合同结算区别 (一)固定总价合同概念 固定总价合同俗称“一口价”合同，发承包双方以施工图、已标价工程量清单或预算书为基础，工程任务和内容比较明确，总价一次包死，在约定的范围内合同总价不作调整，一般适用于周期短、设计成熟固定、发包人预算要求严格的建设工程项目。具体到合同条款，固定总价合同除出现“合同价款为固定总价或总价包干”的文字描述外，往往伴随约定“除签证、设计变更、新增工程外固定总价不再调整”、“人工、物价波动合同价款不做调整”等限制性条款。 (二)固定总价合同基本结算方式 一般固定总价合同有三个结算步骤，即承包人报价、发包人定价、最终价款确定，分别对应民事合同法律行为中的要约、承诺、履行三大要件。 具体到固定总价合同缔约中，在承包人报价阶段（邀约），发包人提供施工图纸和说明，承包人在报价时要自己计算工程量，即承包人根据“工程总价=分部分项工程费 措施项目费 其他项目费 规费 税金，或者，直接费 间接费 利润 税金”的规则计算报价，在此阶段对于单价合同与总价合同，承包人计算工程价款并无实质区别。 而在发包人定价阶段（承诺），发包人根据“工程总包干价 其他合同签证费用”，或者以“单位工程量包干价= 工程总包干价÷工程体量”原则确定固定总价合同价款，而在单价合同中，发包人承诺的仅是综合单价，总价款暂定。最后，在最终结算阶段，固定总价合同和单价合同的本质区别得以体现。固定总价合同执行的是总价优先，报价阶段的工程量清单和分项工程表不作为结算依据，按照固定总价结算以承包人完成单位工程价款包含的所有施工内容为基础。而在单价合同中，结算执行的是工程量优先，单价合同结算价以实际发生工程量为基础。 另需要指出的是，部分形式上表现为固定总价的合同实际按照综合单价计算工程价款，非真正的固定总价合同。例如在房建这类施工技术成熟的建设工程领域中，由于一些建设工程项目产品设计已经非常成熟，基本再无调整变更可能，尤其是在一些“用地未定、设计先行”的房建项目集采招标中，常见于地产开发商的“系列”开发项目中，发包人通常会在在招标阶段将施工工序、技术、材料等施工要求详尽罗列，并约定承包人施工图预算完成后，一次性确定合同总价，以基本排除承包人签证空间，在具体项目落地后，与承包人订立“固定总价合同”。此类固定总价合同价款计算仍然以综合单价、工程实际发生量为基础，并非上述意义上的固定总价合同。 二、关于固定总价合同一般结算的法律规定 (一)当事人确定优先原则 《民法典》第511条第2项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的依照规定属行”。此条文为《民法典》合同编通则内容，按照法律条文文理解释规则，该条文可以解释为如果合同对于价款或者报酬约定明确，即首先应当按照双方是否已经确定价款，判定合同双方价款。而具体对于建设工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕52号，以下简称《建工司法解释一》）第29条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。该条文也明确了以鉴定方式确定价款的前提之一为合同双方在鉴定前依然不能一致确定结算价款，如果双方在鉴定前能确定价款，那么首先应当以双方确定的价款作为结算价，禁止反言。 (二)当事人约定优先原则 《民法典》第510条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。另《建工司法解释一》第19条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。《建工司法解释一》第24条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”上述条文也再次规定首先应当按照双方约定确定履行价款，体现了民事法律关系中的约定优先原则。 而在建设工程施工合同中，由于标的的复杂性，双方最终价款一般难以完全通过合同约定直接确定，合同履行完毕后的双方确定的结算价才是确定双方价款的最终依据，即使结算价与合同约定不一致。通过上述法律及司法解释规定，可以得知建设工程合同价款确定的一般顺序是“当事人确定> 合同约定> 司法鉴定”，即首先应当看双方是否已经结算，如果未能结算，应当看是否能按照合同约定直接确定价款，如果不能按照合同约定直接确定价款，最后才进行司法鉴定，而非一概“以鉴代审”，这也是建设工程施工合同需要对价款计算规则约定清晰的意义所在。 三、固定总价合同特殊结算情形 但如果总价合同未全部完成，发承包双方不能达成一致价款，固定总价合同工程价款如何确定？ 例如，某总价包干住宅项目，合同包干总价款10000万元，总建筑面积25000平米，包干单价为4000元/平米，分为2栋，承包范围为地下工程（地基 地下室等）5000平米，室内工程（土建 安装 精装修等）16000平米，室外工程4000平米。该案例中，工程总包干价=包干单价×总工程量（总建筑面积）=4000元/平米×25000平米=10000万元。 问题1.承包人仅完成地下工程时，价款如何计算？能否按照，5000平米×4000元/平米，直接计算？即总价为2000万元。 问题2.承包人仅完成地下工程与其中2栋住宅所有施工内容时，价款如何计算？能否按照，5000平米×4000元/平米 16000平米×4000元/平米，直接计算？即总价为8400万元。 问题3.承包人仅完成地下室70%，与其中1栋住宅60%，价款如何计算？能否按照，5000平米×4000元/平米×70% 8000平米×4000元/平米×60%，直接计算？即总价为3320万元。 问题4.承包人完成地下室90%，2栋住宅90%，室外工程95%时，价款如何计算？能否按照，5000平米×4000元/平米×90% 16000平米×4000元/平米×90% 4000平米×4000元/平米×95%，直接计算？即总价为9080万元。 显然，不能直接按照固定总价合同约定的总价款计算上述情形下的合同价款。前述法律规定仅是建设工程施工合同的一般结算规定，对于固定总价合同，合同虽然约定了总价款，合同价款看似约定明确，但该总价款的兑现以承包人完成所有工程量为前提，承包人未完成所有工程量时，一是该总价款兑现条件尚未成就，总价条款未能触发适用，二是固定总价合同也一般不会对此种情形下，如何计算工程价款作出约定，因此从该角度分析，固定总价合同应属于“半约定不明”的合同。即在上述情形下，合同对价款计算约定不明，根据合同约定的固定总价计算前述情形工程价款的基础依据显然错误。 四、固定总价合同特殊结算情形司法判定 影响工程总价款的两大基本因素为完工量与计价方法。在固定总价合同中，承包人未完成全部工程时，因固定总价合同并未对出现此情形时的计价方法做出约定，而按照司法鉴定相关法律规定，就由鉴定机构对工程价款进行鉴定，根据定额计价或参照市场价形成鉴定价款。但鉴定机构作出的鉴定价款仅是对价款事实部分的认定，仅涉及法律事实确定问题，而涉及到法律适用问题时，鉴定价款是否能作为认定发承包人双方结算价款的最终依据？笔者认为双方结算价款的确认仍然要参照双方合同约定的总价款，理由为1.毕竟固定总价合同中已经对合同总价款作出了约定，合同约定的总价为发承包双方的真实意思表示；2.即使工程未完工，但约定的固定总价形成与分部工程密切相关，约定的总价款也是影响工程价款的重要因素，也应当在确定价款时作为依据。 围绕着量价关系，在考虑影响总价款的各种因素后，在司法实践中，按照上述思路，在解决未完工情形下如何计算固定总价合同工程价款的问题时，主要形成了按照已完成工期比例、已完成工程量比例、已完成工程价比例计算总价款的“折算法”，和完全按照鉴定结果认定工程价款的“不折算法”。 (一)工期比例折算法 因一般建设工程合同中虽然约定总工期，承包人也会根据约定总工期制定施工计划节点，施工产值随着工期进度总体呈增长趋势，但在具体施工中，工程价款的变化与工期进度比例关系极不平衡，按照工程工期进度比例确定已完工价款明显不合理。该计算方法仅适用于工程量完全按照工期天数匀速增加的理想计量模型中。 (二)工程量比例折算法 工程量比例折算法的基本计算方法为，按照“已完成工程量 ×包干单价”直接计算，该方法的确定思路为，①已完工总价款=合同约定总价款×已完工程量/总工程量，②将“合同约定总价款”拆解得，已完工总价款=包干单价×总工程量×已完工程量/总工程量，③将“总工程量”约分得，已完工总价款=包干单价×已完工程量。回到前述案例中，1.承包人承包人仅完成地下工程时，价款如何计算？即已完工价款=5000平米×4000元/平米=2000万元；2.承包人仅完成地下工程与其中2栋住宅所有施工内容时，价款如何计算？即已完工价款=5000平米×4000元/平米 16000平米×4000元/平米=8400万元。 与上述计算方法对应的司法解答及相关案例如，山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.11.4）第4条规定“建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？（3）工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。”另如威海市中级人民法院（2020）鲁10民终435号海阳市留格江海石材厂、乳山市联生建筑建材厂建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中所认定“.......江海石材厂未履行完毕全部施工内容，已施工完毕部分的工程价款，应以合同约定的固定总价为基数，按照已实际施工部分的工程量占全部工程量的比例来确定已完工部分的工程价款，经鉴定实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例为87.77%，按合同约定的固定价格442000元计算，已完工部分的工程价款为387943.40元.......” (三)工程价比例折算法 工程价比例折算法的基本计算方法是按照“已完成工程价款比例”或“总价下浮”计算。该方法的确定思路为，已完工总价款=合同约定总价款×已完价款（鉴定）/工程总价（鉴定），或按照“总价下浮”角度计算，已完工总价款=已完价款（鉴定）×合同约定总价款/工程总价（鉴定）。 回到开头案例中，1.承包人仅完成地下工程时，价款如何计算？2.承包人仅完成地下工程与其中2栋住宅所有施工内容时，价款如何计算？即已完工价款=10000万元×已完价款（鉴定）/工程总价（鉴定），此种价款计算方法也称为“定额价下浮法”。对于开头案例中的第三及第四种情况，也可按固定合同价款乘以鉴定完成的工程价款占鉴定总价款的比例计算。 与上述计算方法对应的司法解答及相关案例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第13条规定“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。另如北京市房山区人民法院（2015）房民初字第03977号中国轻工建设工程有限公司与北京市佳晋彩印有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书中所认定“.........在本案诉讼中，轻工建设公司申请对其施工工程的造价进行评估鉴定。.........按照预算定额价计算........另一版图纸（以下简称第二版）的造价为3782845.93元，图纸内实际施工内容的造价为3266094.33元。施工合同为固定价格合同，通过“按比例折算”的方式计算，轻工建设公司完成合同范围内施工内容对应的造价为3453584.3元（第二版）。” (四)量价平衡法 量价平衡法的核心是承包人应得的工程价款应与其完成的工程量大小相对应。在固定总价合同中，合同约定固定总价对应的是承包人完成所有工程量，完成所有工程量是固定总价款的结算基础。而在承包人仅完成部分工程时，如果存在不平衡报价或承包人完成的工程量占据总工程量的比例较小时，合同约定的固定总价款就失去了计算适用基础，按照工程量或工程价比例折算法计算工程价款将违背合同双方真实意思或有失公平，此时应当视承包人完成的工程量大小，综合考虑是否折算或下浮。 1、存在不平衡报价问题，按照定额或市场价据实结算。 对于该问题，江苏省高级人民法院的观点较为合理、结合实际。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（〔2018〕3号）第8条规定“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”即应当根据合同履行实际情况选择“按比例折算”或者按照鉴定价款据实结算。 另在最高人民法院(2014)民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书（《中华人民共和国最高人民法院公报案例》2015年第12期案例）中也有充分论述。 该案例裁判摘要为“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款。而应当综合考虑案件实际履行情况．并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”主要裁判内容为，1.合同约定价款是，合同总价=1860元/m2×36691.76m2= 68,246,673.60元。2.鉴定价款是，经按定额鉴定全部施工图预算价: 89,098,947.93元，定额预算每平方米单价: 2428.31元/m2，按照定额已完工程预算价40,652,058.17元；按照定额计算已完成工程量比例为45.62%。3.一审法院判决价款是，已完成部分总价=合同总价×经鉴定完成的工程价款/经鉴定完成的工程总价,即=68,246,673.60元×40,652,058元/89,098,947元=31,138,052.8元，鉴定后的定额价与计算得出的折算价相差约951万元。4.二审判决价款是，原告完成的工程总价按照定额计价据实结算，不进行折算或下浮。主要理由为承包人已完工部分单价远比整体工程单价高，折后单价对承包方明显不公平，按照[定额计价法]符合双方真实意思表示。 2、不存在不平衡报价问题，仍然按照量价比例折算法计算承包人完成的工程价款。 如江苏省高级人民法院2018苏0281民初5350号江苏省建筑工程集团有限公司与中国人民解放军31604部队建设工程施工合同纠纷民事一审判决书中认定“……根据鉴定意见，按合同约定结算方式3745工程已施工项目造价占合同总价的9%；按江苏省定额规定鉴定已施工项目造价占3745项目总造价10.6%；按合同约定结算方式3745工程已施工项目的可得利润占整个工程完成后的可得利润的9%，按江苏省定额规定3745工程已施工项目的可得利润占整个工程完成后的可得利润的12%。可见，虽然案涉已完工程占合同约定工程的10%左右，但按合同约定的可得利润与按江苏省定额规定鉴定的可得利润差距不大，因此涉案工程不存在不平衡报价的问题……本院确定已经完工的工程价款（不含临时设施费）采用“按比例折算”的方式计价。” 五、不同计算方法评析 如语言学家索绪尔所述“语言只是形式，而不是实质”，法律规定也不能穷尽所有的表达，上述计算固定总价合同中承包人已完成部分工程总价款的方法各有依据，但也应根据具体实际情形选择适用，把握法律规定对于争议解决的实质旨义。其中，因一般工程量价与工期进度差距较大，工期比例折算法明显不合理，较少适用；而工程量比例、工程价比例折算法，其综合考虑了合同约定总价、鉴定总价、已完工部分鉴定价三者对工程价款的影响，较为合理，但因完成所有工程量是“合同约定总价款”适用的前提条件，如果承包人已完成工程量与总工程量偏差较大，或存在不平衡报价时，仍然会导致量价失调，该两种方法公平性依然存在偏颇。最后对于量价平衡法，其核心为完成的工程量与完成的工程价款能够对应，在涉及未完工情形下计算固定总价合同工程价款问题时，应结合承包人完成的工程量、合同约定总价款、双方过错、是否存在不平衡报价等问题，综合判定是否应对定额价进行折算，该方法较为全面地考虑了影响工程价款的各项因素，最为合理。 六、结语 结合前述分析，在工程总承包模式成为趋势背景下，建设工程固定总价合同对工程价款结算约定简单，能够在一定程度上简化工程价款计算方式，提高发承包人双方履约效率。而一旦双方发生履约纠纷，其工程价款计算往往争议较大，虽然法律司法解释及很多地区高院也对该情形下总价合同如何计算有过规定，但也很难做到公平合理。笔者认为，对于固定总价合同，与固定单价合同相比，其更具有“人合性”。其风险化解关键在于事先，发承包双方需要根据建设工程项目特点、双方信赖关系、发包人资金来源情况、承包人项目经验等情况综合、审慎考虑是否订立固定总价合同，以避免合同履行不能满足双方需求而发生争议，最终影响发包人使用工程及承包人回收工程款，而两败俱伤。 |
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