刑事合规丨浅议刑事合规问题——企业风险控制的新发展

引言

随着中国市场经济纳入法治轨道的程度逐步加深，一方面，企业依法经营有利于保障经济社会的运营秩序，维护经济社会的公平正义；另一方面，企业经营者也需要依靠依法经营来实现自身的壮大发展。但不可忽视的是，近年来以企业为主体的刑事犯罪越来越多，并有逐年上升的趋势。企业犯罪所造成的社会影响是巨大的，这往往意味着一个企业的倒闭或重创，会影响到一个地区的经济发展，甚至影响到整个行业甚至国家的经济发展。特别是随着中国企业走向世界的步伐逐渐加快，已经有69家涉华企业因违反《反海外腐败法》被处罚，142家涉华企业遭到世界银行制裁。传统的事后惩治方法难以有效的防控企业犯罪，为了实现对企业违法行为的规制，完善预防企业犯罪的措施，建立有效的刑事合规制度已经成为全球企业进行公司治理的重要方式。

刑事合规制度的概念和起源

学术界对刑事合规的定义并未达成统一的意见，但大致认为企业刑事合规是指借助刑事司法手段，避免企业或者企业员工相关的违法行为，从而达到预防企业犯罪的目的。企业刑事合规作为企业合规的一个组成部分，是整个合规体系中最低限度也是最重要的部分，是合规计划的核心内容。

南京大学法学院教授孙国祥总结刑事合规有三个具体特征：一是其目的在于要求企业的运行受到刑事规范的约束；二是其内容在于赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务；三是其后果在于对合规与不合规企业的刑事政策回应。

最高人民检察院检察理论研究所研究员石磊在检察日报发表文章，主张：“将企业的刑事合规活动放在国家、社会层面考量”，强调：“如果将刑法的评价机能提前具体化和情景化，结合社会成员和组织体的日常活动，有目的地设计和实施能够避免刑事责任的行为模式，就能最大限度地避免犯罪，从而使得国家不必动用刑法和刑罚。以避免刑事风险为目的的企业刑事合规计划的制定和贯彻，恰好与最优的犯罪预防和刑法评价机能的具体化、情景化的国家、社会需求相吻合，与刑法对犯罪惩罚的事后性互相弥补。”

“合规”的概念源于英文中的“to comply with”，直译即“符合规定”。尽管基本理念上存在一定的模糊，合规对于预防犯罪的积极作用已然受到社会各界的认可。某种意义上，刑事合规计划是指企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制。

企业合规最初源于美国，随着水门事件和越来越多企业“捐款”丑闻的爆出，1977年美国颁布了《反海外贿赂法》以遏制日益猖獗的海外行贿。该法首次将合规确立为一种法定义务，而非单纯的犯罪预防措施。20世纪90年代，美国联邦量刑委员会在新修订的《联邦量刑指南》第八章中正式引入合规制度。当企业面临犯罪指控时，只要其证明自身存在有效的合规体系，最终的罚金数额便可能减少30%～83%之多。更重要的是，《联邦量刑指南》开启了企业合规的刑事化发展，企业合规由此走向刑事合规。与此同时，随着一系列大案的发酵，如巴林银行破产案等，欧洲各国开始日益关注企业的内控机制以及欺诈现象泛滥等问题，并思考企业高管的刑事责任问题，企业自身也越来越致力于对其职员的犯罪行为加以遏制和揭发。英、法、日等国相继颁布法律，建立本国的刑事合规制度。2014年国际标准化组织发布《合规管理体系指南》，首次在全球范围内建立起统一标准的合规规则。更多的国家包括中国在内纷纷以此为蓝本，构建本国的刑事合规管理标准，刑事合规制度在全球范围内获得空前普及。

刑事合规制度在我国的发展

首先，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的增设，被普遍认为确立了相关企业即网络服务提供者的管理义务，开启了由犯罪的国家治理转向国家与企业合作治理的模式。这种合作治理并非基于企业意愿，而是法定的刑事义务。换言之，网络服务提供者的犯罪预防义务从以往的道德、行政层面上升至刑事层面，相关企业拒不履行即可被纳入刑法的打击范畴，而义务的积极履行则可能获得出罪机会。管理义务的设立倒逼企业将一部分精力从日常的生产经营转向安全监管。互联网企业“野蛮生长”已是常态，规模的增加和粗放的管理使企业和员工触及法律红线的行为时有发生。这一罪名的增设正是为了迫使企业出台措施规范自身行为，从而保证企业的长期健康发展，促进市场的良性竞争。从世界范围来看，类似巴林银行等因个别员工违法导致企业轰然倒塌的案例不胜枚举。每一个中国企业都是国家不可多得的财富，管理义务的设立实际上从根本上保护了中国企业参与全球竞争。

其次，以中兴事件为代表的一系列案例使得立法者和企业深刻意识到合规对于中国企业“走出去”的重要意义。2018年，历经两个多月的谈判，中兴通讯最终以支付10亿美元的罚金、4 亿美元代管金并在30天内更换董事会等为代价，与美国商务部达成和解协议解除了相关禁令。应当承认，中兴通讯之所以被制裁，除贸易战等政治因素外，最终的问题还是出在自身。中国企业必须认识到“打铁还需自身硬”，唯有杜绝自身的一切风险行为，才能在国际贸易竞争中立于不败之地。也正因为此，本次和解协议中除了巨额罚款外，多项条款集中于中兴内部的合规治理体系改善上。

再者，2018年国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》和国家发改委发布的《企业海外经营合规管理指引》标志着中国企业的合规建设进入了规范性时代。文件指出，合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则，给出了合规管理体系各要素以及企业建立、实施、评价和改进合规管理体系的指导意见，是我国迈进合规领域的一大步。

最后，中共中央印发《法治中国建设规划（2020－2025年）》中提出：“引导对外经贸合作企业加强合规管理，提高法律风险防范意识。”中共中央印发《法治社会建设实施纲要(2020－2025年)》中提出：“引导企业树立合规意识，切实增强企业管理者和职工的法治观念。”通过以上两个重要纲要性文件，中央对企业合规未来的发展提出了纲领性的引导意见。”

律师在刑事合规领域的作用

不难看出，我国意欲构建普遍且有效的刑事合规体系，为我国的法治建设添砖加瓦，这当然离不开律师的参与。虽然我国的合规体系尚处初创阶段，但在当前及可预见的未来，刑事律师至少可以从以下三个角度为企业合规制度提供服务。

首先，为尚未面临明显法律风险的企业提供风险预判，发现并帮助其避开可能的刑事风险，这可以分为一般刑事法律服务和专项刑事法律服务。前者包括企业涉及的刑事法律问题进行咨询和定期的刑事法律风险培训等。例如，刑事法律法规、刑事政策经常发生变化，企业必须在第一时间了解，从而及时调整经营管理策略以避免遭受重大的打击。后者指在企业进行某项重大的经营性决策，比如招投标业务、创建新的业务模式和公司内部反舞弊调查等，就可能涉及的刑事问题聘请刑事律师进行相关的法律服务。

其次，帮助企业建立长效合规制度。刑事合规被普遍看作是国家治理向国家企业共同治理的转变措施，换言之，企业必须在犯罪治理中变被动为主动、变被治为自治。企业进行犯罪自治，显然必须依靠成熟的成文规则而非人治，因此律师合规服务的重点就在于帮助企业建立预防犯罪的长效机制，即打造适合企业自身的合规计划。

最后是犯罪发生后的风险应对。最高人民检察院已经在全国６家基层检察院开展合规不起诉改革的试点工作，可以看出，推进企业刑事合规管理、优化企业司法环境、改革企业犯罪相对不起诉适用机制，已成为最高人民检察院明确的司法方向。因此在刑事风险已然出现后，合规律师更多地应当着眼于通过有效的合规计划使企业免于被起诉或者减轻处罚。

作为律师，要善于运用法律和企业双重思维，为企业提供全面的法律服务，提供优质的合规服务，并采取防范措施，做到标本兼治。一旦企业的问题涉及到刑事诉讼中，就可能对企业的经营、品牌和业务产生很大的负面影响，甚至给企业造成灭顶之灾。

☆ 实习生纪家浩对本文亦有贡献。

作者介绍

贾昆

高级合伙人

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贾昆律师主要从事公司风险防范及争议解决等法律事务，为多家集团公司提供法律服务，对公司合规风险防范及处置具有非常丰富的经验。擅长处理商事领域中的疑难诉讼、刑民交叉业务，在能源行业有业务专长。

文康-君益诚

大合规应用研究中心

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