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编者按：本案需要讨论的是：1.介绍嫖娼的行为是否能够认定为介绍卖淫的犯罪事实；2.能否依据旧司法解释中的“次数”规定认定本案属于情节严重？ “次数”不应认定为介绍卖淫罪的“情节严重” 【案情简介】一审判决认定：肖某某利用自身工作的便利，给李某某（已判刑）手下的卖淫女赵某某等人介绍嫖客约100次，给姜某手下的卖淫女介绍十几次。对其判处有期徒刑5年。 【办案小结】本案一审法院认为肖某某介绍卖淫100余次，根据二高”《关于执行（全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》认定其属于“情节严重”，判处5年有期徒刑。接受委托后，辩护人查阅了最新的司法解释，发现该解答在一审期间已经废止，同时，在李某某已判刑的证据中显示，其在共同犯罪中系从犯，一审遗漏了该重要事实。对于一审认定的犯罪事实，辩护人认为肖某某系先认识嫖客，后联系“鸡头”联系卖淫女，属于“介绍嫖娼”而不是“介绍卖淫”，一审对该事实认定有误。据此，经多次与二审法官沟通交流，充分阐述一审判决在认定事实和法律适用上的错误，请求二审法院依法改判。上述意见得到二审法院的认可，以事实不清，证据不足裁定发回重审。 【案件结果】原审法院重审本案，对基本事实改判，判处肖某某监外执行。 【主要文书】 肖某某介绍卖淫案二审辩护词 （2017）德刑字第【】号 某市中级人民法院 肖某某案合议庭： 受上诉人父亲委托和律所指派，北京德恒（合肥）律师事务所李煜律师担任被告人肖某某介绍卖淫案二审辩护人，依法履行辩护职责。经查阅本案卷宗材料、会见肖某某本人、与二审检察员交流意见，现针对一审判决发表以下法律意见，敬请合议庭在本案审理中充分考虑。 一、一审认定的基础事实存在偏差 影响对被告人的主观恶性和行为方式的确定 一审判决书认定事实为：“肖某某利用自身工作的便利，给李绪兰手下的卖淫女赵某某等人介绍嫖客约100次，给姜某手下的卖淫女介绍十几次。” 根据上述表述，肖某某利用工作便利给卖淫女介绍嫖客。但实际情况是肖某某系KTV的工作人员，其在该场所唱歌的顾客有嫖娼需求时，为其引见、联系嫖娼事宜。涉案的卖淫女并不是KTV的工作人员，大多数卖淫女和肖某某不认识，也没有直接联系。因此，肖某某是为嫖客介绍嫖娼，而不是为卖淫女介绍卖淫，其行为应为介绍嫖娼。 本案所谓的工作便利仅仅是可以认识更多的嫖客的便利，或者是价格收的较高的便利，但能否认定利用该便利介绍卖淫存在疑问。如果认为这里的便利是刑法第361条规定的文化娱乐业利用本单位的便利，进而依照359条定罪处罚，但一审判决并未引用361条的条文，故利用工作便利的事实不应认定。因此，一审判决对基础事实认定存在偏差，肖某某的行为并非典型的给卖淫女介绍卖淫，进而破坏社会风化，其主观恶性较小，行为的社会危害性亦较小。 二、一审判决据此裁判的司法解释已被废止 ，不应认定“情节严重” 一审判决认为：“肖某某多次介绍他人卖淫，情节严重，其行为已构成介绍卖淫罪” 辩护人认为： 1.“二高”《关于执行（全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》(法发[ 1992) 42号，高检法[1992] 36号，以下简称《解答》）中规定多次介绍卖淫的，属于359条罪状表述中的“情节严重”，依法应判处五年以上有期徒刑。但该解答已于2013年1月18日被最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》所废止，本案判决时间为2017年7月18日，按照次数认定缺乏法律依据； 2.2017年5月8日最高人民法院审判委员会、7月4日最高人民检察院检察委员会通过并于2017年7月25日起施行的《 最高人民法院 最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于介绍卖淫的“次数”已不作为定罪量刑的条件，其中第9条规定了认定为“情节严重”的四种情形，即综合考虑卖淫人数、时间长度、社会影响等， “次数”仅仅是在查实情况下作为酌定情节考虑。因此，二审审理期间应以新的司法解释为依据，依法撤销一审判决。 此外，虽然新的司法解释中关于“情节严重”有介绍十人以上和非法获利五万元以上的情形，但是首先一审并未以人数和次数为裁判依据，二审应以一审判决为裁判范围，不应加重被告人刑罚；其次一审判决中对于次数的认定为介绍嫖娼的次数，并非介绍卖淫女的人数。在案证据显示，肖某某认识的卖淫女仅有赵xx、潇x、x瑶、x炜四名女性，且证言之间多处冲突，无法认定肖某某介绍十人以上；再次，对于获利 50000元以上，一审判决并未确定金额，且侦查阶段至今被告人始终提出其供述系诱供具有合理性，其主动上交的5万元系表示其认罪态度，并不能成为自证其罪的关键证据。 三、一审判决遗漏肖某某与李某某共同犯罪的从犯情节，应依法减轻处罚 一审认定肖某某给李某某（已判刑）手下的卖淫女介绍嫖客的事实，但肖某某不仅是通过李绪兰介绍嫖娼，二人在介绍卖淫一事上互相配合，环环相扣，已构成共同犯罪。但二人作用不同：第一，肖某某不认识李绪兰手下的卖淫女，其必须通过李绪兰才能完成介绍；第二，其介绍嫖客给李绪兰具有被动性，是嫖客主动要求后，肖某某才予以介绍；第三，肖某某仅仅是在嫖客想嫖娼时提供一个媒介机会，对后面的介绍行为未参与。因此，应该认定肖某某在肖某某自己介绍卖淫的事实范围内成立共同犯罪且系从犯，综合事实情节应减轻处罚。 四、上诉人存在多项法定酌定从轻、减轻处罚的量刑情节 二审判决充分考虑 1.肖某某精神状况 从医院病历来看属于躁狂症治疗期，其多次住院治疗，在案亦提供多份证言。虽然一审判决依据司法鉴定认定具有完全刑事责任能力，但医院出具的躁狂症诊断并没有轻重之分，且还有医院诊断为精神分裂症，目前还处于治疗期间； 2. 其系共同犯罪中的从犯，综合事实、情节应减轻处罚； 3. 具有初犯、偶犯、坦白等情节，人身危险性小，依法应从轻处罚； 4. 其已在侦查阶段退赔5万元，认罪态度好； 5.肖某某家在农村，自己治疗精神病花费较大，生活困难。 综上，本案肖某某实施了介绍嫖客嫖娼的行为，仅为较轻的犯罪行为，不构成刑法中的“情节严重”，且其在共同犯罪中系从犯，具有多项从轻处罚的情节。综合本案事实、情节及上诉人的主观恶性、认罪态度，恳请二审法院依法改判，给肖某某一个改过自新的机会！ 北京德恒（合肥）律师事务所 李煜律师 2017年12月x日
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