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双方对于工程款结算没有明确约定，如何确定工程造价？ 作者/ 邢辉 吴刚 刘春辉（北京云亭律师事务所） // 阅读提示 // 裁判要旨 · 发承包双方对于工程款结算无明确约定的，法院应充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在双方主张的结算标准之间平衡双方利益，居中自由裁量，酌情将鉴定机构所确定的下浮部分由双方当事人各负担一半。 案情简介 · 1. 2010年11月23日，中铁公司与辉信公司签订了《备案合同》并备案。 2. 此后，中铁公司、辉信公司签订《关于编号为塘施2011-102备案合同的补充协议》（以下简称补充协议）。约定：该补充及变更协议均为业主与总承包单位双方共同确认，有关实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容均按该补充协议及变更协议履行。此后双方未再签订补充及变更协议。 3. 中铁公司施工至正负零以上六层后因辉信公司拖欠工程款而停工并书面告知辉信公司，工程由中铁公司人员看守。 4. 中铁公司主张应按照定额价格，并结合辉信公司承诺的市场参考价结算，辉信公司主张按照《备案合同》的约定结算。 5. 鉴定机构对已完工程造价作出鉴定报告，对工程造价在定额基础上确定下浮率为24.66%。 6. 一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半，即12.33%。二审法院予以维持。 法律分析 · 本案中，双方签订的《备案合同》所约定的工程属必须招投标投标的项目。由于双方在招标前进行了实质性谈判，导致备案的《备案合同》无效。承包人本可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定要求发包人参照合同支付工程款，但本案特殊之处在于，双方此后又签订补充协议，约定了《备案合同》仅作为备案使用，实际施工的合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容需要再次另行签订补充协议及变更协议加以确定，而事实上双方在此之后再未另行签订任何补充或变更协议。最终的后果是，《备案合同》中关于合同单价、计价方式等内容的约定效力被补充协议否定，同时又没有新的协议予以确定，致使对于工程款结算实质上没有明确的约定，双方的真实意思也无法确认。此时，对于造价依据的确定，可能有定额价格、市场价格、合同约定、鉴定结论，以及综合考虑多种因素后酌定等方式来确定。 首先，法院未支持中铁公司主张的依照定额计价结算。从建筑市场的实际情况来看，建筑业签约价格通常是低于签约时工程定额标准的。此外，中铁公司作为承包人，对于合同无效也是负有责任的。在此情况下，如果按照定额标准据实结算工程价款，会导致中铁公司获得比有效合同更多的利益，有失公平。 第二，法院未支持中铁公司主张的依照市场价格结算。原因在于，辉信公司曾承诺按照市场价格结算工程款系由中铁公司主张，那么按照民事诉讼案件的基本举证责任分配原则，该主张的证明责任应由中铁公司承担，但其并未提供证据予以证明，故其主张未能得到支持。 第三，《备案合同》因系双方在招标前进行实质性谈判为双方行为所签订而无效，另外又因其被补充协议确定为并非当事人的真实意思，导致双方对于工程款结算处于没有明确约定的状态。《备案合同》中的结算约定不能直接作为结算依据。 第四，在鉴定意见的采用问题上，人民法院并未直接采用鉴定结论作为本案的结算依据，而是考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，对鉴定意见确定的下浮率下调，由双方各自承担一半。之所以作此调整，系由于辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形，而中铁公司已经完工部分为正负零以上六层，其中正负零以下地基基础施工又属于施工投入较大的部分，故不应由中铁公司单方承担下浮比例。 实务总结 · 1. 当建设工程施工的备案合同无效时，承包人在依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条请求参照合同约定支付工程价款时，注意是否有后续的补充或变更协议对备案合同中的结算条款予以否定。如果有则不能再直接参照备案合同进行结算，双方对于工程款结算处于没有明确约定的状态。 2. 当结算没有明确约定时，承包人主张依照定额价格结算或市场价格结算，都极有可能出现不被法院支持的风险。除非有证据证明合同价格高于签约时的工程定额标准且承包人对于合同无效没有责任，适用定额价格不会导致承包人获得比合同有效所获得的利益更多；或者有充分的证据证明应当按市场价格结算。实际上，这些证明目的要想实现，难度还是比较大的，此时要考虑及时申请工程造价鉴定，避免拖延时间。 3. 当鉴定结论作出后，对于下浮比例的分担法官将运用自由裁量权来确定。此时，双方要结合合同签订及履行的情况、停工的具体责任，在双方利益达到平衡的前提下提出分担比例的主张，获得支持的可能性可最大化。 法条链接 · 《民法典》 第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一） 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二） 修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 法院判决 · 一审法院对于工程造价的认定如下： 关于合同无效后，中铁公司已完工程造价应如何确定问题。中铁公司主张《备案合同》为无效合同，其后签订的补充协议也约定了《备案合同》仅作为备案使用，故应按照涉讼工程施工期间2008定额，并结合辉信公司承诺的市场参考价结算已完工程造价，辉信公司主张按照《备案合同》的约定结算已完工程造价，对该问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，施工合同无效的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方《备案合同》虽为无效合同，但合同的承、发包人作为合同相对方，承包人有权参照合同约定主张工程款，发包人亦享有此项权利。且从建筑市场实际情况来看，建筑业签约价格通常低于签约时工程定额标准，中铁公司作为承包人，对于合同无效也是负有责任的，在此情况下，其主张按照定额标准据实结算工程价款，会导致其获得比有效合同更多的利益，该标准也显失公平。故一审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见参考双方《备案合同》约定的计价标准，并无不当。中铁公司主张辉信公司曾承诺按照市场价格结算工程款，但并未提供证据证明，双方也未就计价标准再行签订补充协议，故中铁公司主张完全依照定额及市场价格结算已完工程造价缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于鉴定意见的采用问题。涉讼工程为未完工程，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知证明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款的事实。结合鉴定单位的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形，故辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。鉴定意见确定的下浮率为24.66%，一审法院酌情调整为下浮率12.33%。 二审法院对于工程造价的认定如下： 关于焦点问题二，中铁公司已完工程部分的造价如何认定问题。根据已查明事实，中铁公司在停工时，已经施工至正负零以上六层，且对于工程质量，辉信公司未提出异议，故对于中铁公司已经完成的工程部分，辉信公司应当支付相应工程价款。关于计价依据，双方当事人存在争议，辉信公司主张按照《备案合同》约定计算工程价款，中铁公司主张按照定额及市场信息价计算工程价款。本院认为，一方面，中铁公司和辉信公司通过签订补充协议，明确《备案合同》仅作为备案使用，实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容再另行签订补充协议及变更协议确定，即双方均明确《备案合同》约定的合同单价、计价方式等不是双方真实意思表示，但双方在此之后并未另行签订补充协议及变更协议，故双方对于工程款结算没有明确约定。另一方面，中铁公司和辉信公司在招标前进行实质性谈判为双方行为，双方对于《备案合同》无效均有过错。同时，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知载明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款所致。结合鉴定机构的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形。综合上述情形，一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。中铁公司和辉信公司关于此点的上诉请求和理由均不能成立。 案例索引：(2019)最高法民终412号民事判决书 律师简介 邢辉 律师 北京云亭律师事务所合伙人 手机：13910091655 座机：010-59449968 邮箱：xinghui@yuntinglaw.com  邢辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，诉讼法学硕士，北京市法学会会员，从事律师职业十余年，拥有基金从业资格和会计从业资格，曾就职于北京某知名律师事务所，现任北京云亭律师事务所建设工程与房地产专业委员会副主任。 邢辉律师擅长公司法律事务（日常合同审查、商业谈判、投融资、并购）及商事争议解决，已代理的民商事诉讼案件数百起，担任多家公司、企业的常年法律顾问，为其提供日常法律事务处理的服务。涉及行业领域包括建设工程与房地产、金融、生物医药等，尤其关注创新型企业的发展，并对其涉及的法律问题进行了大量研究，具备丰富的办案经验。 邢辉律师在执业同时积极履行社会职责、参与公益活动，任北京市朝阳区青联委员、北京市朝阳区律师协会青联秘书长、共青团北京市朝阳区律师协会委员会团委青年与统战委员、中国司法案例研究中心特聘咨询律师，并多次参与城市社区普法宣传活动。 吴刚 律师 北京云亭律师事务所合伙人 |
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