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劳动官司中该“告谁”的问题不简单

 yebo11 2021-11-26

2021-11-14 01:33·劳大圣

先来个目录,方便读者查阅与自身情况相关的规定。

目 录

一、劳动争议当事人问题的一般规定

二、劳务派遣用工时的当事人

三、用人单位合并、分立时当事人的确定

四、法人或者其他组织依法终止后行为人仍以其名义用工时当事人的确定

五、分公司等分支机构用工时当事人的确定

六、个体工商户用工时当事人的确定

七、单位未依法登记、未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业、破产、挂靠经营用工时当事人的确定

八、以挂靠形式从事民事活动用工时当事人的确定.

九、存在发包、分包、转包、承包经营情形而用工时当事人的确定

十、涉及“合伙”用工时当事人的确定

十一、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者的损害赔偿争议当事人的确定

十二、工伤(含工亡)争议中当事人的确定

十三、争议主体死亡或者终止时当事人的确定

十四、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时如何处理

十五、劳动争议仲裁遗漏当事人时人法院如何处理

打劳动官司时,谁可以作为原告(劳动仲裁中叫申请人),谁可以作为被告(劳动仲裁中叫被申请人),是非常重要的问题,决定着仲裁申请或起诉能否被受理,也决定着诉求能否被支持。如果告错了人,那么打场官司相当于“白搭”。我们经常在不予受理决定书或裁定书、仲裁裁决书、民事判决书等法律文书中见到这样的话:“因主体不适格,不予受理”“因主体不适格,本院不予支持”,这就是属于搞错了主体的问题,要么原告不是权利人,要么被告不是义务人。

确定原告(申请人)、被告(被申请人)的法律制度,就是当事人制度。下面,我们来介绍劳动争议中的当事人问题。

一、劳动争议当事人问题的一般规定

我国劳动争议调解仲裁法第二十二条第一款规定:“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。”这是关于劳动争议仲裁当事人问题的基本规定。

对于上述规定,首先要把握两个关键词,即“劳动者”和“用人单位”。作为劳动争议仲裁当事人的劳动者和用人单位,有特定的含义及范围。除部分特殊情况外(比如非法用工伤亡赔偿争议、部分工伤保险待遇争议等),应符合劳动法意义上的“劳动者”及“用人单位”,或者说具有建立劳动关系主体资格的“劳动者”和“用人单位”,才可能成为劳动争议仲裁的当事人。

总体而言,要根据年龄(如除文艺、体育和特种工艺单位经批准可招用未满16周岁的未成年人外,劳动法意义上的劳动者应年满16周岁且未达法定退休年龄)、身份(如是否属于在校学生、保险代理人、农业劳动者、现役军人和家庭保姆等)、国籍(外国人在中国就业需办理就业证)等因素,判断是否属于劳动法意义上的“劳动者”及劳动争议仲裁的当事人。要根据用人单位是否登记注册、是否属于劳动法律法规列举的“用人单位”(企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、合伙组织、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的分支机构)的范畴,来判断“用人单位”是否属于劳动争议仲裁的当事人。

当然,不具有劳动争议仲裁当事人的资格,并不意味着不能成为其他民事诉讼的当事人;不能通过劳动争议处理机制解决的争议,可通过提起民事诉讼的方式解决。

在劳动争议仲裁实务中,申请劳动争议仲裁时,一般要提供申请人与被申请人具有相关权利义务关系、所诉争议属于劳动争议仲裁受案范围的相关证据,以初步证明申请人是本案的适格当事人,且有明确的被申请人,否则仲裁申请可能不会被受理。比如,可以通过劳动合同、招聘应聘记录、工资支付记录、考勤记录、社会保险及住房公积金缴费记录、个人所得税纳税证明、工作证等证据上载明的相关主体,来证明仲裁当事人问题。至于申请人、被申请人是否真正适格,则要经审理后才能明确确定。

二、劳务派遣用工时的当事人

劳动争议调解仲裁法第二十二条第二款规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

根据该条规定,不管是劳动派遣单位、用工单位的一方还是两方与劳动者发生劳动争议,劳务派遣单位和用工单位都作为劳动争议仲裁的共同当事人。因此,属于劳动派遣用工的,劳动者申请劳动争议仲裁时,应当将劳务派遣单位和用工单位作为共同被申请人。如果劳动者未将二者列为共同被申请人的,仲裁委员会应当要求劳动者追加或依职权追加当事人。

但需要注意,将劳务派遣单位和用工单位作为共同当事人,并一定二者最终都需要承担相关法律责任。根据我国劳动合同法第九十二条的规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,但未规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,用工单位需承担连带责任。因此,如果劳务派遣单位和用工单位分别或共同给被派遣劳动者造成损害的,那么二者都需要承担相关的法律责任,同时劳动派遣单位还需要对用工单位的损害行为承担连带责任;如果只是劳务派遣单位给劳动者造成的损害,用工单位无需承担相关责任。

劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者造成的损害如何区分,要根据劳务派遣单位和用工单位各自承担的义务确定。属于劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括:

1.告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、应遵守的规章制度、劳务派遣协议以及劳动者要求了解的其他情况;

2.对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;

3.依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;

4.依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费并办理社会保险相关手续;

5.督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;

6.依法出具解除或者终止劳动合同的证明协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;

7.法律、法规和规章规定的其他事项。

用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括:

1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

3.向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者;

4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。

因此,劳动者要根据自身受损的是哪一种权利,来主张承担责任的主体。其中,属于用工单位的责任,应主张由劳务派遣单位承担连带责任。

三、用人单位合并、分立时当事人的确定

法人合并,是指两个或两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为新设合并和吸收合并两种形式,新设合并是两个以上的法人合并为一个新法人的合并方式,原法人的主体资格消灭,如甲公司与乙公司合并为丙公司,甲公司和乙公司注销,公式为:甲+乙=丙;吸收合并是一个法人吸收被合并的其他法人,合并后只有一个法人存续,被吸收法人的主体资格消灭,如甲公司吸收合并乙公司,合并后甲公司存续,乙公司注销,公式为:甲+乙=甲。

法人分立,是指一个法人分为两个或两个以上法人。法人分立分为新设分立和存续分立两种形式。新设分立是指原法人解散,分立为两个或两个以上新法人,原法人主体资格消灭的分立方式,如甲公司分立为乙公司和丙公司,分立后甲公司注销;存续分立是指原法人依然存续,但分出部分财产设立新法人的分立方式,分立后原法人和新法人都有主体资格,如甲公司分立出乙公司,分立后甲公司依然存续。

法人合并、分立后的主体资格情况,可通过查询注册登记信息来掌握,注册登记信息显示未注销的,就是还具有主体资格;注册登记信息显示注销的,即表示该法人的主体资格消灭。但《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2020〕18号)第三十三条规定:“企业吸收合并或新设合并后,被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记,债权人起诉被兼并企业的,人民法院应当根据企业兼并后的具体情况,告知债权人追加责任主体,并判令责任主体承担民事责任。”可见,对于合并后应办理注销登记而未办理注销登记的,人民法院可能不会判决被兼并企业承担民事责任,相关责任由兼并企业承担。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第二十六条规定:“用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后,具体承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。”

该条对用人单位合并、分立时,劳动争议当事人的确定问题作出了基本规定。在劳动争议仲裁及诉讼中,用人单位合并或分立的,劳动者应根据上述规定,结合实际用工情况,如劳动合同签订或变更情况、工资支付主体的变化情况、工作安排与管理主体的变化情况等,准确确定当事人。

四、法人或者其他组织依法终止后行为人仍以其名义用工时当事人的确定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2020〕20号)第六十二条第三项的规定,法人或者其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的,以行为人为当事人。

这里的“行为人”,可以是自然人,也是法人或其他组织。因此,对于劳动争议而言,法人或者其他组织依法终止后行为人仍以其名义用工的,则要看行为人是否属于劳动法意义上的用人单位,是否具有用工主体资格。如果行为人具有用工主体资格,与劳动者建立劳动关系,则双方之间的争议属于劳动争议,行为人和劳动者属于劳动争议的当事人;如果行为人不具有用工主体资格,其用工时与劳动者依法不构成劳动关系,除了非法用工伤亡赔偿赔偿争议等争议外,双方之间的争议不属于劳动争议,但可以构成一般民事争议(如人身损害赔偿争议),行为人和劳动者是该一般争议民事争议的当事人,劳动者不能申请劳动争议仲裁,而应直接提起民事诉讼。

五、分公司等分支机构用工时当事人的确定

《劳动合同法实施条例》第四条规定:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

根据上述规定,分公司等分支机构依法取得营业执照或登记证书的,具有用工主体资格,可以直接与劳动者建立劳动关系,故也可以成为劳动争议的一方当事人。另根据民法典第七十四条第二款的规定,法人对其设立的分支机构从事民事活动产生的民事责任承担法律责任或补充清偿责任,故与分支机构产生的劳动争议中,劳动者可将设立该分支机构的法人作为共同当事人。

未依法取得营业执照或者登记证书的,则不具有用工主体资格,不能与劳动者建立劳动关系,但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同。该分支机构接受委托与劳动者订立劳动合同,即属从事代理行为,法人是被代理人,该分支机构是代理人。根据民法典第一百六十二条的规定,代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力,相应法律后果应由被代理人承当。因此,在非依法设立或者虽依法设立但没领取营业执照的分支机构接受委托,与劳动者签订劳动合同的情况下,当然可以将设立该分支机构的法人作为当事人。但如果不存在委托情形,而是该分支机构以其自身名义直接用工并产生相关争议的,因未建立劳动关系,故不属于劳动争议,但可能构成一般民事争议(如人身损害赔偿争议),根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定,劳动者可以以设立该分支机构的法人为被告,提起民事诉讼。

六、个体工商户用工时当事人的确定

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第1条的规定,个体工商户具有用工主体资格,可以与劳动者建立劳动关系。最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”劳动争议仲裁及诉讼中,应根据该条的规定确定当事人。但如果实际经营者直接招用劳动者,而实际经营者不具有用工主体资格(比如实际经营者属于自然人),则不属于劳动争议。

七、单位未依法登记、未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业、破产、挂靠经营用工时当事人的确定

《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定:“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业,不能承担相关责任的,应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定:“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”第三十条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”

最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条规定:“下列情形,以行为人为当事人:(一)法人或者其他组织应登记而未登记,行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;……”第六十四条规定:“企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”

上述条文规定了“单位或组织”非正常存续或经营的几种状态,即“应登记而未登记”“未办理营业执照”“营业执照被吊销”“营业执照到期继续经营”“被责令关闭”“解散”“歇业”“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营并以挂靠等方式借用他人营业执照经营”等情形。

对于“应登记而未登记”或“未办理营业执照”的,则其不具备劳动法意义上的用工主体资格,不是劳动法意义上的“用人单位”,与劳动者之间因用工而产生的关系不属于劳动关系,除符合法定条件的工伤保险争议、非法用工伤亡赔偿争议等争议外,双方之间的其他争议不属于劳动争议,亦不能成为劳动争议的当事人,不属于劳动争议仲裁的受案范围,双方之间的其他争议可通过民事诉讼途径解决。不管是工伤保险争议、非法用工伤亡赔偿争议等劳动争议还是其它类型的民事争议,在此种情况下,都可以将上述条文中所规定的“出资人、开办单位或者主管部门”“行为人”“营业执照出借方”作为一方当事人。

对于“营业执照被吊销”“营业执照到期继续经营”“被责令关闭”“解散”“歇业”等情形,因其未注销,主体资格并未丧失,是劳动关系的一方主体,在劳动争议仲裁或诉讼中,应作为一方当事人。如果其不能承担相关责任的,可以根据具体情况,结合上述条文规定的相应情形,将“出资人”“开办单位”“主管部门”“股东”“发起人”“营业执照出借方”等主体作为共同当事人。

八、以挂靠形式从事民事活动用工时当事人的确定

最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”

具体到劳动争议中而言,以挂靠形式从事民事活动时,要注意弄清楚该挂靠人和被挂靠人中的哪一方招用或聘用人员,同时要注意招用或聘用人员的主体是否具有劳动法意义上的主体资格。

如果招用或聘用人员的主体具有劳动法意义上的主体资格,则双方之间直接产生劳动关系,是劳动争议的适格主体,除违法挂靠外,不宜将挂靠人和被挂靠人作为共同当事人。

如果招用或聘用人员的主体不具有劳动法意义上的主体资格,则双方未建立起劳动关系,除符合法定条件的工伤保险争议、非法用工伤亡赔偿等劳动争议外,双方不是劳动争议的当事人,双方之间的争议不能按劳动争议处理,涉及到其他民事争议且存在违法挂靠的情况下,可以将挂靠人和被挂靠人作为共同当事人。

九、存在发包、分包、转包、承包经营情形而用工时当事人的确定

我国劳动合同法第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《劳动人事争议仲裁办案规则》第七条规定:“劳动者与个人承包经营者发生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的,应当将发包的组织和个人承包经营者作为共同当事人。”

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定:“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法提起诉讼的,应当将承包方和发包方作为当事人。”

根据上述规定,当存在发包、分包、转包、承包经营情形而用工时,首先要判断相关发包、分包、转包、承包经营行为是否合法,如果是违法的,可以将发包方、分包方、转包方、承包方等主体作为劳动争议的共同当事人。

其次,要判断直接招工用工的主体是否具有建立劳动关系的主体资格。如果具备相应资格,一般将有主体资格的用人单位作为当事人;如果直接招工用工的主体不具有建立劳动关系的主体资格,则可将发包、分包、转包、承包经营的各方主体作为共同当事人,无论这些主体是法人或其他组织还是自然人。

十、涉及“合伙”用工时当事人的确定

我国目前的“合伙”主要有个人合伙和合伙企业。不管是个人合伙还是合伙企业,只要经依法登记注册,就具有用工主体资格,可以与劳动者依法建立劳动关系。未经依法登记注册而用工的,可能构成非法用工,是非法用工损害赔偿争议中的一方当事人;不构成非法用工的,双方之间的争议属于一般民事纠纷,不属于劳动争议。

在登记注册方面,个人合伙领取的是个体工商户营业执照,同时可以起字号;合伙企业领取的是则是合伙企业营业执照。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条的规定,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。因此,当劳动者与个人合伙发生劳动争议而申请仲裁或提起诉讼时,应当将全体合伙人作为仲裁被申请人或被告,同时在法律文书中注明该个人合伙依法核准登记的字号。

而对于合伙企业,根据民法典第一百零二条的规定,其属于非法人组织的一种类型;同时根据民事诉讼法第四十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条的规定,依法登记领取营业执照的合伙企业,可以作为民事诉讼的当事人。

根据民法典第九百七十三条的规定,合伙人对合伙债务承担连带责任。但个人合伙、不同类型的合伙企业,承担责任的方式不同。

对于个人合伙而言,各合伙人对合伙债务承当无限连带责任。

对于合伙企业而言,根据合伙企业法的规定,合伙企业可以分为普通合伙企业和有限合伙企业,其中,普通合伙企业中还包括特殊的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业是指合伙人依照下列规则承担责任的普通合伙企业:一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。即在特殊的普通合伙企业中,并非全部合伙人一律承担无限连带责任。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业,如律师事务所。特殊的普通合伙企业名称中,应当标明“特殊普通合伙”字样。

除特殊的普通合伙企业外,一般的普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样,登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

劳动者入职合伙企业时,要注意通过注册登记信息了解该合伙企业的类型。在劳动争议仲裁或诉讼中,以该合伙企业作为一方当事人。但在执行程序中,根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(法释〔2020〕21号)第十四条的规定,作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人可以申请变更、追加普通合伙人为被执行人;作为被执行人的有限合伙企业,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人可以申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,由该有限合伙人在未足额缴纳出资的范围内承担责任。此外,根据该规定第十六条的规定,合伙企业作为被执行人,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人可以申请变更、追加依法对合伙企业的债务承担责任的主体为被执行人。

十一、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者的损害赔偿争议当事人的确定

根据我国劳动法第九十九条和劳动合同法第九十一条规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位或其他用人单位造成经济损失的,应当承担连带赔偿责任。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第六条对新用人单位应当承担的连带赔偿的份额、原用人单位可主张的赔偿范围及计算方法作了相关规定。

而对于此类争议当事人的确定,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条区分了三种情形:

一是对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,原用人单位与劳动者为劳动争议案件的当事人,新用人单位原则上不列为当事人;但如果原用人单位与劳动者之间的劳动争议是因新用人单位招用该劳动者而发生的,可以将新用人单位列为第三人。

二是如果原用人单位以新用人单位侵权为由起诉,原用人单位和新用人单位为当事人,但如果该侵权行为是新用人单位招用劳动者而引起,劳动者的行为也可能构成侵权行为的一部分或者是起因,故可以列劳动者为第三人。

三是如果原用人单位以新用人单位和劳动者共同侵权为由起诉的,则新用人单位和劳动者列为共同当事人。

十二、工伤(含工亡)争议中当事人的确定

一般情况下,构成工伤以存在劳动关系为前提,在工伤认定过程中,首先会对双方之间是否构成劳动关系作出认定。因此,依法建立劳动关系的情况下,工伤争议的当事人一般为构成劳动关系主体的劳动者及用人单位。即劳动者和用人单位均符合劳动法律法规所规定的主体资格,双方之间所形成的关系符合构成劳动关系的法律要件,当发生工伤争议时,构成劳动关系主体的劳动者和用人单位为工伤争议的当事人。

当“建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位”“具备用工主体资格的承包单位”将工程(业务)违法发包、分包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人时,以及“个人挂靠其他单位对外经营”时,因“不具备用工主体资格的组织或者自然人”“个人”不具有与劳动者建立劳动关系的主体资格,故其与被招用的人员之间不构成劳动关系;司法实务中,也一般以“不具备用工主体资格的组织或者自然人”“个人”招用的人员与具备用工主体资格的发包、分包、转包单位之间无建立劳动关系的合意、双方之间的关系不符合劳动关系的构成要件为由,不予确认二者之间的劳动关系。

但即便不存在劳动关系,根据法律法规的规定,当存在违法发包、分包、转包情形时,具备用工主体资格的发包、分包、转包单位仍然是工伤争议的一方当事人,“不具备用工主体资格的组织或者自然人”“个人”可以作为相关工伤争议的第三人。如果按人身损害赔偿的途径解决相关争议,则“不具备用工主体资格的组织或者自然人”“个人”属于一方当事人。

在因工死亡的情况下,主张死亡职工的近亲属可享受的相关待遇的(丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金),则死亡职工的近亲属为争议当事人,且一般要求全部符合法律规定的近亲属作为共同当事人,并承担证明具有相应主体资格的证明责任。如果是主张因工死亡待遇之外的其他权利的,则不需要全部近亲属作为案件的当事人。

十三、争议主体死亡或者终止时当事人的确定

在劳动争议中,无论是争议处理程序启动前,还是在处理过程中,可能会发生劳动者死亡或者用人单位终止的情况。

劳动者死亡后,如果有劳动争议需要处理的,以其继承人为当事人参加仲裁、诉讼等争议处理活动。继承人的范围,依据民法典的相关规定执行。涉及到因工或非因工死亡待遇、社会保险待遇等方面的争议的,当事人的范围要依据相应的法律法规确定,如《因工死亡职工供养亲属范围规定》的规定。

对于法人而言,在依法完成清算、注销登记后,法人终止;依法不需要办理法人登记的,以清算结束时间为准。需要办理注销登记的,可通过查询其注册登记信息看其是否注销。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条的规定,企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(法释〔2020〕18号)第十条亦规定:“公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表公司参加诉讼。”

根据上述规定,用人单位终止后,一般以其终止后的权利义务承受人或在办理注销登记时承诺对法人债务承担责任的第三人当事人。权利义务承受人的确定,可通过在登记机关查询其注销登记信息实现。如果法人未经清算即注销的,可以以法人的发起人或者出资人、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人等主体作为当事人。

另外,对于劳动者而言,应注意在用人单位办理清算事宜的过程中即要开始维护自身权利。如我国企业破产法第四十八条第二款规定:“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。”

十四、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时如何处理

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第七十四条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

劳动争议仲裁中,可参照上述规定处理追加必须共同进行仲裁活动的当事人问题。

十五、劳动争议仲裁遗漏当事人时人法院如何处理

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条规定:“当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决,依法提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。”

根据上述规定,劳动争议仲裁遗漏当事人,当事人提起诉讼后,不需再重新仲裁,而由人民法院依法追加当事人并一并处理责任承担问题。

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