刘明祥：盗窃罪2

一、盗窃的着手实行

在我国的司法实践中，对盗窃未遂的一般不予定罪处罚。根据前述《盗窃案解释》的规定，盗窃未遂，只有情节严重者，如以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者有其他严重情节的，才定罪处罚。因此，离盗窃既遂还有相当距离的实行着手，在司法实践中没有受到重视，有关其的理论上的研究也尚未展开。

但是，在德、日等国，由于刑法规定盗窃罪的未遂也应受处罚，盗窃预备则个受处罚，而未遂与预备相区别的标志是是否已着手实行犯罪，因此，确定盗窃罪着手实行的时间，具有极其重要的意义。德、日学者一般认为，实行行为的着手时间，以具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为开始时为标志。就盗窃罪而言，侵害他人占有财物的行为开始时，就是盗窃罪的着手。之所以如此，是因为途窃罪的实行行为是窃取，而所谓窃取是指违反占有者的意思，排除财物的占有者对财物的占有，将财物转移给自己或第三者占有。从这一定义可以看出，窃取行为的着手时间，只能是侵害他人对财物占有的行为开始时。在通常情况下，只要没有特殊的障碍，某种行为有使他人的财物转移到自己或第三者支配之下的可能性时，就可以认定为盗窃罪实行的着手。

现实生活中的盗窃犯罪有各种各样的类型，如进入住宅盗窃、进入仓库盗窃扒窃，等等。不同类型的盗窃，其着手实行的时间可能有所不同，对此，日本刑法理论一般是分别进行讨论，并分别采取不同的认定着手实行的标准。②应当肯定，针对不同类型的盗窃案件，采用不同的认定盗窃着手实行的标准，这种务实精神和思辨方法是可取的。但对进人住宅盗窃与进入仓库盗窃，采取两种完全不同的认定着手实行的标准，则不一定妥当。在现实生活中，仓库之中并非完全无人住留看守，进入有人留守的仓库盗窃就很难说与侵入有人在家的住宅盗窃有多大差别；同时，住宅之中也并非时常住人，进入外出旅行无人居住的住宅盗窃，同进入无人留守的仓库盗窃，也难说有何不同。因此，对两者区别看待并无足够的理由。相反，把两者都作为入室盗窃一类，再根据室内有人或无人以及行为人是否知晓室内有无人，分别采取不同的认定着手实行的标准，也许更合理一些。比如，进入无人居住的室内盗窃，只要一进入室内，即可认为已着手实行；进入有人居住的室内盗窃，则以开始物色财物为着手实行。撬门扭锁、凿壁挖洞，尚未人室者，由于不可能发生盗窃罪的结果（转移财物的占有），因而不应当认定为实行的着手。已着手实行盗窃，因意志以外的原因而未取得财物者，为盗窃未遂。

二、盗窃既遂的标准

盗窃是否已既遂，直接关系到对盗窃犯处罚的轻重。在我国，由于司法实践中对盗窃未遂一般不予处罚，因此在许多场合，盗窃既遂与否关系到犯罪能否成立以及是否需要追究刑事责任的问题。

德、日等大陆法系国家关于盗窃罪的既遂时间或认定标准，主要有以下四种学说：（1）接触说，认为行为人的手接触到想要窃取的财物时就是既遂；（2）取得说，认为行为人侵害他人对财物的占有，将他人财物置于自己或第三者占有之下时便是既遂；（3）转移说，认为行为人将财物转移到其他场所时才是既遂；（4）隐匿说，认为行为人将财物隐藏在不容易被人发现的场所时才是既遂。

以上四种学说中，取得说是通说。大陆法系国家学者一般认为，盗窃罪的本质是窃取他人财物，所谓窃取，就是侵害他人对财物的占有，将财物置于自己或第三者的占有之下，或者说取得对财物的占有。取得说正好符合窃取的内在含义。而接触说不符合盗窃罪的本质，并且会使盗窃罪的既遂过于提前；转移说与隐匿说也不符合盗窃罪的本质，反过来又会使盗窃罪的既遂时间过于推后。

我国刑法理论界除了存在与大陆法系国家理论界完全相同的接触说、转移说、隐匿说之外，还有一种控制说也与上述取得说相当。因为控制说主张以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，已实际控制财物的为既遂，未实际控制财物的为未遂。这与把取得占有作为既遂标志的取得说的实质内容是相同的。与上述四种学说不同的主要有以下几种：一是损失说，主张以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，即盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。这是1992年“两高”司法解释所采用的观点。三是失控说，认为应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的占有权即控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的即为盗窃既遂；而财物尚未脱离所有人或保管人的控制的，为盗窃未遂。三是失控加控制说，认为应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。四是失控或控制说，认为盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制或者行为人已经控制了所盗财物的，都是既遂。五是折中说，主张对于一般财物的盗窃，以失控加控制说为标准，对于某些特殊财物的盗窃则以控制说为标准。这里的“特殊财物”是指某些在空间上不发生移动的无形财物，如拍摄、复制或利用计算机盗窃的财物。这些无形财物，由于其本身的特点，在其失窃后，所有人、持有人、使用人并未完全失去控制，但又不能认为这种情况是盗窃未遂。

从中外刑法理论上关于盗窃既遂标准的各种学说可以看出，区分既未遂的立足点有所不同。有的立足于行为人一方，即以行为人是否已接触、取得（或控制）、转移或隐匿被盗财物，作为区分既未遂的标志；也有的立足于财物的所有者或占有者一方，即以所有者或占有者是否遭受财产损失或者是否失去对财物的控制（或占有），作为区分既未遂的标准；还有的把两方面结合起来，既考虑所有者或占有者是否已失去对财物的控制（或占有），又兼顾行为人是否已取得（或控制）被盗财物，两方面同时具备的，才能视为既遂；另有的认为只要具备其中某一方面就是既遂。

就方法论而言，立足于行为人一方来确定既未遂的标准是可取的。因为行为人既是行为的主体也是犯罪的主体，认定犯罪乃至确定犯罪既遂与否，自然应该从行为人及其所实施的行为来作判断，盗窃罪也不例外。以财物的所有者或占有者是否遭受财产损失或是否失去对财物的控制（或占有）来确定既未遂的标准，这在方法论上是有缺陷的。再说，从我国刑法第23条的规定来看，区分既遂与未遂的总标准是犯罪得逞与否，犯罪已得逞者是既遂，未得逞者是未遂。得逞与未得逞都是相对行为人（而不是第三者）而言的。对盗窃罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物的才可能认为盗窃罪已得逞，未取得（或控制）他人财物的，即便是他人已失去对财物的控制，仍然只能视为盗窃罪未得逞。另外，从刑法理论上讲，盗窃罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪，理应以行为人是否取得（或控制）意图取得的财物作为认定既未遂的标准。

不过，如果侧重于刑法的保护机能，则由于刑法以保护合法权益为目的，惩罚盗窃罪的目的无非是要保护财产所有者、占有者对财产的权利，并且盗窃罪社会危害性的大小，也主要不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制；因而从此种意义上说，即使行为人没有取得（或控制）财物，被害人失去对财物的控制的，被视为盗窃既遂也是有道理的。因此，在认定盗窃既未遂时，原则上采用取得说，特殊情况（即行为人未取得财物但被害人失去了对财物的控制的）下采用失控说，这可能是符合司法实际的最佳选择。

三、盗窃既遂与未遂的判断

在大陆法系国家，学者们认为，即使采用作为通说的取得说，在一些具体的盗窃案件中，还要根据所窃财物的性质、形状、被害人对财物的占有状态、窃取行为的表现形式等来进行判断。一般来说，对体积小的财物，只要行为人将财物藏到自己身上，如拿在手中、夹在腋下、放入口袋、藏入怀中等，就认为是盗窃既遂。反过来，对体积大的难以搬走的财物，只有行为人使该财物处于可以搬走的状态，才构成盗窃既遂。例如，盗窃汽车时，只要行为人使汽车发动可以逃走，就属于盗窃既遂。另外，从被害人对财物的占有状态来看，如果行为人使财物脱离了被害人的监视、控制、就应认为其取得了财物，构成盗窃既遂。例如，在被害人住宅、店铺内盗窗的场合，由于被害人对财物的占有、控制力强，除了可以藏在身上的物品外，只有行为人将财物搬出住宅、店铺外，脱离了居住者、店员的监视，才能视为盗窃既遂。但如果被害人对财物的控制力弱，则以财物处于可能被搬出的状态，作为盗窗既遂的标志。例如，行为人在被害人外出时进入其住宅盗窃，取出其衣物等装入包中，即为盗窃既遂，由于盗窃行为的表现形式多种多样，有时采用取得说的标准认定某一具体案件，也会发生认识上的分歧。特别是当行为人取得财物与被害人失去对财物的占有不一致时，就会出现认定上的困难。例如，列车上的乘务员在列车运行时把列车上的货物抛到列车外，打算返回来取走。在这种情况下，将财物抛出车外，只是意味着被害人已经失去了对财物的占有，行为人并没有实际取得财物。但是，日本最高裁判所有判例认为，将财物抛出车外时即构成盗窃既遂。持取得说的学者一般也持此种主张。这显然是从宽泛意义上解释“取得财物”所得出的结论。一般来说，如果列车员记住了抛下财物的地点，而且其他人难以发现该财物的所在处，即使行为人还没有回到该场所取走财物，认定其取得了财物，构成盗窃既遂也有一定的道理。如果他抛下了财物但忘记了所抛投的地点，则很难认定其取得了财物。若要把这种情形解释为盗窃既遂，取得说就显得无能为力了。

我国学者也主张，认定盗窃既遂应根据案件的不同情况，综合考虑多种因素，实行区别对待。一般来说，如果进人不能随便进出的场所盗窃，原则上应以财物被盗出室外（或控制区外）作为既遂的标志；在允许自由进出的场所（如商店、旅馆等）盗窃的，对于不能随身携带之物，应以窃出该场所为既遂，对于可以随身携带之物，以隐藏在身上（或包内）为既遂的标志；在无特定控制区的室外公共场所行窃的，要看是否有人在现场监管财物，有人监管的，应以财物脱离监管人的监控为既遂标志，无人监管的，则以财物移离原处为既遂标志；对于在现代化交通运输工具上盗窃的，则要根据交通工具所处的状态与所窃财物的性质而定，如果在运行中的货车上盗窃货物，只要货物脱离了运输工具即为既遂；如果在停驶的运输工具上盗窃货物，一般以财物脱离管理人监视、警戒为既遂；如果在运输工具上盗窃轻便货物或旅客携带的物品，则以财物脱离旅客监控或者行为人将财物隐藏于身作为既遂的标志。

【盗窃信用卡并使用】

司法实践中，盗窃信用卡并使用的案件时有发生。对这类案件应当如何定性，定性当然会涉及对我国刑法第196条第3款应如何理解的问题；还有对于二人以上共同作案应当如何处理，区分这类犯罪既未遂的标准应当如何掌握，如此等等，都是理论上有待进一步研究并且是与我国刑法第196条第3款的规定是否科学合理密切相关的问题。

一、以盗窃罪论处是否合理

我国刑法第196条第3款规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（即盗窃罪的规定—一笔者注）定罪处罚”。盗窃他人信用卡后又加以使用，这种使用就是“冒用他人信用卡的”行为，是该条所列的几种信用卡诈骗的表现形式之一，对此不以信用卡诈骗罪论处，而按盗窃罪（第264条）定罪处罚，自然是一种例外。

对于“盗窃信用卡并使用的”以盗窃罪定罪处罚是否合理，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。笔者持否定论，下面对肯定论者提出的肯定其合理性的理由逐一作简要评析。

第一，有论者认为，盗窃信用卡并使用的，属于牵连犯的问题，即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应从一重处断，按盗窃罪定罪处罚。还有论者认为，在这种情况下，盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。但是，在笔者看来，我国的信用卡是银行或金融机构发给消费者使用的一种信用凭证。它不同于货币和有价证券，持卡人失去信用卡并不会直接造成财产损失，并且信用卡卡片本身的经济价值很低，而我国刑法规定的盗窃罪，一般要盗窃价值数额较大的财物才能构成。因此，盗窃信用卡的行为，不可能触犯盗窃罪的罪名，自然不发生与信用卡诈骗罪相牵连的问题，同样不存在盗窃罪这种行为吸收信用卡诈骗罪之从行为的问题。

第二，有论者认为，区分盗窃罪与诈骗罪（包含信用卡诈骗罪）的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人，只要被害人不是因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。如盗窃他人信用卡后，到银行设置的取款机上冒领现金。由于银行不承担损害后果，被害人是信用卡的所有者，而被害人并未向行为人交付财物，所以不能定信用卡诈骗罪，而只能定盗窃罪。但是，在司法实践中，虽然绝大多数诈骗案件都是被害人受骗后向行为人交付财物的，但也有受骗者未受害，受害者未受骗的案件，即被骗者是此人而被害者却是彼人的情形，这种发生在三者之间的诈骗案件，在德、日等国刑法理论上被称为“三角欺诈”。上述窃取有效信用卡后取得财物的情形，就是这种“三角欺诈”的适例。其特殊性就表现在受骗交付财物的银行等单位并未受害，受害的财物所有者并未受骗。因此，以盗窃信用卡并使用的案件中，并非被害人受骗而自愿将财物交给行为人，来否定其行为的诈骗性质，并作为定盗窃罪的理由，显然忽视了“三角欺诈”的存在。

第三，有论者提出，盗窃他人的信用卡，就等于取得了一定价值的货币使用权，只不过这些货币要通过使用信用卡而得以实现。因此，盗窃信用卡并使用的，在性质上是盗窃，应当按盗窃罪定罪处罚。但是，盗窃罪的对象只限于财物，不包括财产权利或财产性利益，这是各国刑法理论所公认的观点，也是许多国家刑法明文规定的。所以，盗窃货币使用权之说，不具有合理性。

第四，有论者认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似，所以，要以盗窃罪论处。最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就一个案件的请示答复中也指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。在笔者看来，认为信用卡是一种支付凭证，盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的支票后骗取财物的行为相类似，以此作为定盗窃罪的根据，似乎也有缺陷。我国过去长期的司法实践对盗窃印鉴齐全的支票后骗取财物的，固然一直是以盗窃罪论处的，但刑法第194条并无第196条第3款那样的规定，如果认为两者应被同样看待，则第194条关于票据诈骗罪的规定中也应该有类似的规定。既然没有，那么，今后对盗窃印鉴齐全的支票后骗取财物的行为，就只能理解为第194条中的冒用他人支票所包含的票据诈骗行为，不能另定盗窃罪。因此，以过去的司法解释将盗窃印鉴齐全的支票后骗取财物的以盗窃论处，作为盗窃信用卡并使用的也要以盗窃论处的根据，显然不具有可靠性。

第五，有论者认为，刑法第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定，是一种法律拟制，即将这部分信用卡诈骗行为拟制规定为盗窃罪。设立该法律拟制的理由主要在于：（1）行为人通常是在盗窃现金等财物的同时盗窃信用卡的，如果盗窃后不使用，不宜将卡上的钱数认定为盗窃数额，如果使用了，则所使用的数额应与前面盗窃的财物数额累计为盗窃数额。（2）行为人盗窃信用卡后既可能在自动取款机上使用，也可能在银行柜台或特约商户使用，前者属于盗窃性质，后者属于诈骗性质。而将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃论处，则可以简化案件的处理。

（3）盗窃信用卡并使用的行为的社会危害性与盗窃行为的社会危害性相当，故对这种行为以盗窃论处，具备法律拟制的实质理由。

在笔者看来，认为刑法第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定是法律拟制，这无疑是正确的。法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。就盗窃信用卡并使用的行为而言，由于盗窃信用卡的行为本身并不能构成盗窃罪，而盗窃之后使用信用卡本来是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，但刑法第196条第3款将这种行为规定为要按盗窃罪定罪处罚，这就意味着把本来不具备盗窗罪构成要件（而具备信用卡诈骗罪构成要件）的行为，规定为按盗窃罪定罪处罚，这显然是法律拟制性规定。在讨论这种规定是否具有合理性时，前述几种肯定论没有看到这一点，从而也就没有把握住问题的实质，其论证理由当然也就难以成立。上述第五种肯定论虽然正确指出了刑法第196条第3款是法律拟制规定，但论证这一规定具有合理性的理由并不充分。

首先，行为人通常在盗窃现金等财物时盗窃到信用卡固然是事实，但这不能成为要将窃取后使用信用卡的行为定盗窃罪的理由。如前所述，如果盗窃信用卡后不用，那么所有者不会遭受财产损失，使用才是行为危害社会的关键所在，而使用他人的信用卡就是刑法第196条第1款规定的“冒用他人信用卡的”情形，并且是盗窃信用卡之后另行实施的行为，单独定信用卡诈骗罪不成问题。

其次，将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处可以简化案件的处理之说，是以论者认为在自动取款机上使用信用卡构成盗窃罪为根据的，但在自动取款机上使用信用卡取款与在银行柜台或特约商户使用信用卡取款或购物并无实质的差异，都应该定信用卡诈骗罪。因此，认为上述法律拟制规定可以简化案件处理，这并不可信。

再次，认为盗窃信用卡并使用的行为的社会危害性与盗窃行为的社会危害性相当，因而有必要以盗窃论处，将此作为法律拟制的实质理由，有一定的合理性。毕竟行为人在“冒用他人信用卡”的行为之外，还有一个盗窃信用卡卡片的行为，这比仅有冒用一种行为的情形，社会危害性确实要大一些，处罚重一点也无可厚非。但处罚重一点可以在量刑时考虑，并非一定要通过定重罪来实现。况且，在司法实践中，盗窃与诈骗手段并用的案件时常发生，如行为人窃取他人寄存物品的凭证，尔后又冒领走他人财物的，其危害性比拾得他人寄存物品的凭证后冒领走财物的危害性无疑要大，但还是只能定诈骗罪，只不过量刑时处罚适当重一点。如果不这样处理，将这种盗窃凭证后冒领他人财物的案件，都升格定为盗窃罪，那就违反了财产罪定罪的基本原理。

最后，将盗窃信用卡并使用的行为拟制规定为以盗窃论处，会造成与抢劫、抢夺、诈骗、敲诈索取他人信用卡后使用行为在定性上的不协调。采用盗窃之外的非法手段取得他人信用卡后予以使用的，比未采用这些非法手段取得他人信用卡后使用的行为，社会危害性同样要大一些，但是，由于现行刑法仅对盗窃信用卡并使用的情形作了拟制规定，而对抢劫信用卡并使用的等未作拟制规定，因而对采用这类非法手段取得信用卡后又使用的，仍然只能定信用卡诈骗罪。这就意味着对同种情形，法律作了不同的处理，难免使人对其合理性产生怀疑。或许有人会提出，今后可以修改刑法，补充作与刑法第196条第3款相似的拟制规定，将抢劫、抢夺、诈骗、敲诈索取信用卡并使用的，以抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪论处，定性不协调的问题也就迎刃而解了。但是，笔者认为，这并非上策。由于刑法上的法律拟制规定，大多是将不具各某种犯罪构成要件的行为硬性规定为按此罪定罪处罚，这就决定了其对定罪的科学性是一个挑战，可以说是立法者为了解决处罚的合理性或处理案件的便宜性而采取的一种不得已的措施，因此为了保证立法的科学合理性，应尽可能慎用甚至不用法律拟制规定。否则，就会造成定罪混乱的消极后果。有鉴于此，笔者建议将刑法第196条第3款的规定修改为：采用盗窃、抢劫、抢夺等非法手段取得信用卡而使用的，从重处罚。

但是，在刑法未作修改之前，根据罪刑法定和有法必依的原则，我们还得严格依法行事，并且要通过合理的解释与恰当的认定，使其缺陷得到一定程度的弥补。基于此种认识，笔者主张，将“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”解释为仅限于真实有效能正常使用的信用卡卡片；将“使用”理解为按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用；至于“盗窃”则认为是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡卡片。如果行为人误认伪卡为真实有效的信用卡而盗窃并使用的，构成信用卡诈骗罪。但使用盗窃的信用卡不以盗窃者本人使用为限，还包含利用第三者使用，故意帮助、教唆第三者使用的情形。盗取他人信用卡信息资料复制信用卡后使用的、盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的，不是“盗窃信用卡并使用”的行为，应以信用卡诈骗罪论处。对此，笔者将在下文展开论述。

二、含义解析与司法认定

（一）盗窃信用卡并使用中的“信用卡

根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的'信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”，当然也是指这种电子支付卡，既包含具有透支功能的狭义的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡。至于是否包含伪造的、作废的等无效信用卡，则有较大争议。有论者认为，该款中的“信用卡”，除了真实有效的信用卡之外，还包含无效卡、伪造卡、变造卡和涂改卡。但多数学者认为，“本款所规定的'信用卡’仅限于他人的真实有效的信用卡”。笔者认为后一种观点更为可取。这首先是因为刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未标明包含伪造的、无效的、虚假的，那就只能理解为真实有效的。例如，我国刑法第280条规定的盗窃、抢夺、毁坏国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章的”，显然只能是真实有效的，盗窃伪造的公文、证件、印章的，肯定不可能构成盗窃公文、证件、印章罪。否则，“如果认为刑法使用的指向某种人或事物的名词都包括虚假的人或事物在内，那么，构成要件丧失了定型机能”。况且，如果明知是伪造的或作废的信用卡而盗窃并使用，那就完全属于刑法第196条第1款中所的“使用伪造的信用卡”“使用作废的信用卡“的情形，自然是构成信用卡诈骗。

值得研究的是，行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用，但客观上信用卡是伪造或作废的，应如何处理？对此，有几种不同认识，第一种观点认为，应以信用卡诈骗罪未遂论处，因为盗窃并使用的信用卡，一般是有效信用卡，不知是作废或伪造的信用卡，意欲诈骗数额较大财物而使用的，属于信用卡诈骗未遂的情形，第二种观点认为，应以盗窃罪论处，因为使用伪造、作废的信用卡构成信用卡诈骗罪的，要求行为人主观上明知是伪造，作废的信用卡，既然不明知那就不能认定为信用卡诈骗罪，那么只能认为“盗窃信用卡”包含盗窃真实有效的信用卡和伪造卡、废弃卡、止付卡，因而对上述行为应依照刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处。第三种观点认为，应以信用卡诈骗罪既遂论处，“盗窃无效信用卡的行为，如果误以为是有效的而盗窃，是一种典型的盗窃罪未遂形态：盗窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的，应是吸收犯，以本罪（即信用卡诈骗罪—一引者注）吸收盗窃罪（未遂）。”第四种观点认为，应根据是对自然人使用的还是在自动取款机上使用的，分别以信用卡诈骗罪和盗窃罪既遂论处。因为对自然人使用时，行为人主观上有盗窃的故意（以刑法第196条第3款的规定为根据），客观上实施了信用卡诈骗行为，这属于抽象的事实认识错误，但二者具有重合的性质，在使用伪造的、作废的信用卡骗取财物的限度内，主客观实现了统一，所以，应认定为信用卡诈骗罪。如果是在自动取款机上使用的，则由于机器不能受骗，不可能构成信用卡诈骗罪，理所当然地成立盗窃罪（不适用刑法第196条第3款）。

笔者认为，以上几种观点都有商榷的余地。第一种观点认为应以信用卡诈骗罪未遂论处，但正如张明楷教授所述，行为人既然是利用伪造或作废的信用卡取得了财物，给他人造成了财产损失的，那么还以信用卡诈骗未遂论处，就明显缺乏合理性。况且，不知是伪造或作废的信用卡，也并非成立信用卡诈骗罪未遂的理由。第二种观点以刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”包含伪造卡、废弃卡、止付卡，作为对上述行为以盗窃罪论处的根据，但正如前文所述，该款中的“信用卡”只能是真实有效的信用卡，因而其论据并不可靠。并且，使用伪造、作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪，并非只有行为人明知是伪造、作废的信用卡而使用的才能构成。例如，行为人拾得他人钱包后发现内有一张信用卡，以为是真实有效的信用卡而使用，并获取了大量现金，但实际上该信用卡是对方伪造的。我们能以行为人不知是伪造的信用卡而使用，来否定其构成信用卡诈骗罪吗？事实上，构成我国刑法规定的信用卡诈骗罪，只要行为人以非法占有他人财物为目的。故意使用信用卡（包含真实的、虚假的信用卡）非法占有了他人数额较大财物即可。第三种观点认为，误认无效的信用卡为有效的而盗窃的，这就是盗窃罪未遂，言下之意是盗窃有效的信用卡的就构成盗窃既遂，但由于信用卡卡片本身的价值很低，达不到我国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准，因而不能构成盗窃罪，既然如此，也就不存在信用卡诈骗罪吸收盗窃罪的问题。第四种观点认为，行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用的，这属于抽象的事实认识错误，即行为人主观上有犯盗窃（即刑法第196条第3款拟制的盗窃罪）的故意，客观上实施了信用卡诈骗行为，二者具有重合的性质，在信用卡诈骗的限度内重合，所以应认定为信用卡诈骗罪既遂。笔者赞成这种观点。

有必要进一步说明的是，盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下，并不存在相重合的问题。只不过刑法第196条第3款规定对“盗窃信用卡并使用”的行为以盗窃罪论处，这是法律上拟制的一种盗窃罪，并非普通的盗窃罪。它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的，仅盗窃信用卡而不使用的行为，不能构成犯罪，但仅有恶意使用信用卡（包含真实的、伪造的信用卡）骗取他人数额较大财物的行为，即可构成信用卡诈骗罪。正因为如此，可以认为刑法第196条第3款拟制的盗窃罪是完全包容了信用卡诈骗罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用的，虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂（可认为是由于行为人主观上的认识错误而未遂），但若完全具备了信用卡诈骗罪的主客观要件，在行为人取得了大量财物的条件下，认定为信用卡诈骗罪既遂不成问题。又由于在我国一般不处罚盗窃未遂行为，所以对这类案件只能按信用卡诈骗罪既遂来处理。有必要指出的是，笔者不赞成第四种观点将在自动取款机上使用盗窃来的伪造信用卡的行为定性为盗窃罪的主张，认为行为人误以为是真实有效的信用卡（实为伪造的信用卡）而盗窃并使用的，无论是对自然人使用还是在自动取款机上使用，均构成信用卡诈骗罪。

（二）盗窃信用卡并使用中的“使用”

根据我国刑法的规定，一般只有盗窃数额较大的财物的，才能构成盗窃罪，而信用卡本身的经济价值低廉，所以盗窃信用卡并不使用的，不能构成盗窃罪。又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人财物而给他人造成财产损失的行为，盗窃信用卡之后，如果并不使用，那也就不会使他人遭受财产损失，因而也不可能构成信用卡诈骗罪。

至于对于刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”应如何理解？学者们有不同认识。有人认为，这里的“使用”是指行为人用自己盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物和享受服务。也有人认为，这里的“使用”仅仅是指盗窃信用卡后出售、转让或者出租；对于盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务的，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，而不能按照刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处。理由在于：出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡，事实上是对信用卡加以使用的一种方法，而该使用方法行为为先行的盗窃行为吸收，正好符合盗窃罪的构成；盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务，是一种欺骗行为，也是行为人获取并占有他人财物的关键所在，因此应评价为信用卡诈骗罪。还有人认为，行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动的，也是“盗窃信用卡并使用”的情形，同样应以盗窃罪论处。

笔者以为，我国刑法第196条的规定中有多处用了“使用”一词，如“使用伪造的信用卡”“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”“使用作废的信用卡”“盗窃信用卡并使用”等，这里的“使用”，都是指按信用卡的通常使用方法予以利用。之所以如此，是因为我国的通说认为，信用卡诈骗罪是一种复杂客体的犯罪，除了侵犯他人财产所有权之外，还侵犯国家对信用卡的管理制度。而信用卡是一种电子支付卡，它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，只有按信用卡自身的功能（即通常使用方法）来加以利用，才可能破坏国家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常发挥其在社会经济生活中的重要作用。如果不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，如用拾得的信用卡拨开他人住宅的门锁，进入房间盗窃了大量财物，虽然也侵犯了他人的财产所有权，但并未破坏信用卡管理制度，因而不能构成信用卡诈骗罪。同样道理，用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也“使用”了信用卡，但由于这种“使用”不是按信用卡自身特有的功能来加以利用的，因此不在刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”范围之内，不能以盗窃罪论处。对骗取了大量财物的，可按普通诈骗罪定罪处罚。如果用窃取的信用卡取现、刷卡购物和享受服务，这当然可以评价为按信用卡自身特有的功能予以利用（即“使用”了窃取的信用卡），但将“使用”仅限于这三种情形，则有以偏概全之嫌。比如，用盗窃来的信用卡在ATM机上操作，将卡内的存款转到自己的账户的，这难道不是“使用”信用卡，对这种行为不能以盗窃论处吗？显然，不将这种用信用卡转账的形式包容在“使用”信用卡的范围之内不具有合理性。至于前述有一种观点认为，盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务的，这是以欺骗手段骗取财物，应评价为信用卡诈骗罪，因而应将这类行为排除在“盗窃信用卡并使用”的“使用”之外。在笔者看来，使用盗窃来的信用卡的行为，无疑也是“冒用他人信用卡”，这是刑法第196条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一，对这种行为单独而论，确实要按信用卡诈骗罪定罪处罚。但是，刑法第196条第3款明文规定“盗窃信用卡并使用”的，要按盗窃罪定罪处罚。这是法律上的拟制规定，即把本来符合信用卡诈骗罪构成要件的行为，规定为要按盗窃罪定罪处罚。即便这一规定不具有合理性，在法律未作修改之前，还得依法行事，不能将符合这一法律规定的行为排除在外。因此，用窃取的信用卡取现、刷卡购物或享受服务的，符合信用卡诈骗罪的构成要件，这不能成为将其排除在“盗窃信用卡并使用”范围之外的理由。

那么，将窃取的信用卡出售或有偿转让给其他人的行为，能否认定为“使用”信用卡呢？有论者认为，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为应包含“出售”行为，因为出售行为也具有诈骗性质，与通常所指的使用并没有实质的区别，对行为人应以盗窃罪定罪处罚。另有论者认为，“使用”与“出售”是有严格区别的，是两种不同的行为，不存在前者包含后者的关系。因此，对盗窃信用卡后出售给他人使用的行为，不能以盗窃罪论处。笔者认为，一般来说，“使用”是按物的用途加以利用，“出售”则是用物来换取金钱，二者确有不同，不能说前者包含后者。但是盗窃信用卡之后，盗窃者将信用卡卖给别人去使用的，最终使持卡人遭受了财产损失，尽管购买并使用的人也有责任，但不能否定盗窃者起了关键作用，应该对危害后果承担主要责任。否则，就不利于惩罚犯罪和保护财产所有权。例如，甲盗窃了同事一张内存有5万元的信用卡并知悉其密码后，对乙声称是自己的卡，因有急用愿以4.5万元的低价转让给乙，并在自动取款机上让乙查看了卡内存款的数额又告知了密码。乙花4.5万元买下信用卡之后，分多次提取了卡内的5万元款项。对于此案，乙由于误以为是甲的信用卡，基于贪利动机买下后使用，其主观上并无犯罪故意，不可能构成盗窃罪或信用卡诈骗罪等罪。如果认为甲只有盗窃信用卡的行为，并无使用信用卡的行为，那就不能以盗窃罪论处，从而也无法被当作犯罪来处罚。这样处理，显然不具有合理性。问题的关键在于，行为人盗窃信用卡之后自己虽未直接使用，但却将卡卖给第三者，第三者按信用卡自身特有的功能使用了，也正是由于第三者的使用行为，因而持卡人道受了财产损失。这就表明对“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，不能仅限于盗窃者本人直接使用，还包括利用第三者使用的情形。如果是利用不知情的第三者或无刑事责任能力的人使用的，则有可能成立盗窃罪的间接实行犯。如果是盗窃信用卡之后，将真相告诉第三者，让第三者去使用的，这是利用知情的第三者“使用”的情形，自然有可能与第三者构成盗窃的共犯。据此来分析上述案件，盗窃信用卡的甲“出售”信用卡给乙，从乙手中获得了4.5万元，这只是表面现象，实质上是甲利用不知情的乙使用信用卡并获取了卡中所存的款项，甲可以被视为间接实行犯。不过，盗窃信用卡后予以“出售”的情况可能多种多样，有的是盗窃者明确告诉购买者是盗窃来的信用卡，购买者因贪利购买后使用的，双方有可能构成盗窃的共犯；有的是盗窃者欺骗购买者是拾得的信用卡而卖给对方，购买者使用后取得了大量财物的，这也可以在实质上被评价为盗窃者利用不知情的第三者使用盗来的信用卡的情形，对其以盗窃罪的间接实行犯论处不成问题。只不过购买信用卡的使用者的行为，实质上属于我国刑法第196条第1款规定的“冒用他人信用卡”，且其主观上有犯罪故意，因而构成信用卡诈骗罪。

此外，盗窃者将窃取的信用卡无偿转让或送给第三者（包含允许第三者拿走），第三者使用后取得了大量财物的，对盗窃者能否认定为具备“使用”了盗窃的信用卡的要件，以盗窃罪论处？笔者认为，对此不可一概而论，应分如下几种情形作不同处理。

（1）关于行为人盗窃他人的信用卡知悉密码后，将信用卡送给第三者并告知密码，授意第三者使用，第三者取得了大量财物（盗窃者分文未取）的。在这类案件中，盗窃者的授意及提供的便利（送信用卡并告知密码），对第三者使用信用卡起了决定性的作用，也就是说盗窃者的行为与第三者使用信用卡的行为之间有因果关系，尽管盗窃者分文未取，也应当对第三者的使用行为及其造成的危害后果承担法律责任，即认定其实施了盗窃信用卡并使用的行为，只不过不是由其直接使用的而是由第三者使用的，同样要以盗窃罪论处。在笔者看来，将刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，解释为包含授意第三者使用让第三者受益（行为人自己未受益）的情形，可以与诈骗罪类比。诈骗罪的成立虽然要求行为人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上占有了他人财物，但是，行为人欺骗他人将财物转给第三者占有（即便第三者是善意占有的），行为人自己不占有（不受益）的，也可能构成诈骗罪。基于同样的理由，盗窃他人信用卡后自己不使用送给第三者使用的，当然也可能被评价为盗窃并使用了信用卡，依法应以盗窃罪论处。

（2）关于行为人盗窃他人未设密码的信用卡后送给第三者（包含允许第三者拿走），第三者使用信用卡取得了大量财物的。对这类案件，要根据盗窃者是否知道盗窃的信用卡未设密码，来确定其是否应对第三者使用信用卡的行为承担刑事责任。如果盗窃者明知是未设密码的信用卡，送给第三者就有可能被其拿去使用，从而给信用卡的所有者带来财产损失，但仍希望或放任这种结果发生的，则对盗窃者应以盗窃并使用了信用卡来论，即应以盗窃罪论处。因为在这样的场合，盗窃者提供信用卡给第三者的行为，对信用卡被使用以及所有者遭受财产损失具有决定性的作用，加上其主观上对此有认识，具备盗窃并使用信用卡的主客观要件。如果盗窃者不知是未设密码的信用卡而送给第三者，第三者使用信用卡取得了大量财物的，对盗窃者不能以盗窃罪论处。这是因为虽然盗窃者提供信用卡给第三者，对第三者使用信用卡的行为起了决定性的作用，但由于信用卡是否设有密码，对第三者能否轻易使用具有决定性的意义。盗窃者既然不知他人的信用卡未设密码，那么他对第三者能否使用信用卡就处于一种未知状态，从而也就不能认定其有帮助第三者使用信用卡的故意。如前所述，刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”虽不以盗窃者本人直接使用为限，可以是利用他人间接使用，或者是教唆、帮助他人使用，但在教唆、帮助他人使用的场合，必须有教唆、帮助他人使用的故意。如果盗窃者不知道第三者会拿去使用，而允许其将自己盗窃的他人的信用卡拿走，第三者避开盗窃者使用并取得了大量财物的，对盗窃者不能以使用了信用卡来论，即不构成盗窃罪。

（3）关于行为人盗窃他人设有密码的信用卡后送给第三者（包含允许第三者拿走），第三者获取密码后使用信用卡取得了大量财物的。对这类案件，同样要看盗窃者有无帮助第三者使用信用卡的故意。如果盗窃者认为第三者因无法获取密码而不可能使用信用卡，将信用卡送给第三者（或允许第三者拿走），但第三者破译密码并使用信用卡取得了大量财物的，则由于盗窃者不具有帮助第三者使用信用卡的故意，因此不能认定其盗窃并使用了信用卡。反过来，如果盗窃者知道第三者有办法获取密码并且会使用信用卡，还将信用卡送给第三者（或允许第三者拿走），那就表明盗窃者有帮助第三者使用信用卡的故意，应当认定其具备了盗窃并使用信用卡的要件，要以盗窃罪论处。

或许有人会提这样的疑问：为何盗窃信用卡的人把信用卡送给第三者（或允许第三者拿走），第三者使用信用卡取得了大量财物的，要求盗窃者主观上有教唆或帮助第三者使用的故意，才能对其以盗窃并使用了信用卡（即以盗窃罪）论处呢？这是因为我国刑法第15条第2款规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。这意味着如果刑法规定某种行为故意与过失均可能实施，在刑法没有明文规定包含过失行为时，则只能理解为仅限于故意行为。因此，对刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”只能理解为故意使用。在盗窗者自己直接使用的场合，其主观上的故意十分明显，并不难认定；在其利用第三者间接使用的场合，则要求其有利用第三者使用的故意；在教唆或帮助第三者使用的场合，同样要求其有教唆或帮助第三者使用的故意。否则，不能要盗窃者对第三者使用信用卡的行为承担刑事责任。

值得研究的是，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”是否包含用信用卡“透支”的情形？有学者认为，“刑法第196条第3款所规定的以盗窃罪论处，仅限于对信用卡账户内的资金以盗窃罪论处，而不包括对'透支’部分也以盗窃罪论处”。这就意味着，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”不包含“透支”，如甲盗乙的信用卡，猜出密码后，得知信用卡中存有1万元，甲将1万元取出后，又以非法占有为目的，在银行柜台透支5000元。对甲的前一行为应以盗窃罪论处，后一“透支行为应定信用卡诈骗罪，并且要实行并罚。笔者认为，这种观点值得商榷。因为“透支”是信用卡的一种最基本的功能，用盗窃的信用卡“透支”，自然也是按信用卡自身特有的功能（即常用的方法）来“使用”，没有理由将其排除在“使用”盗窃的信用卡的范围之外。至于说行为人将信用卡中存有的1万元取出，会使持卡人遭受财产损失，而其“透支”的5000元，由于发卡银行不可能找持卡人催收，遭受损失的可能是发卡银行，但这对行为的定性并无影响。况且，如前所述，“盗窃信用卡并使用”中的各种“使用”行为，实质上都是“冒用他人信用卡”的行为，单独而论均构成信用卡诈骗罪，由于刑法将其拟制为盗窃罪，依法都应该按盗窃罪定罪处罚，不能将其中一部分抽出来定信用卡诈骗罪。再说，对行为人基于同一种目的故意实施的同一种“使用”盗窃来的同一张信用卡的行为，却分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪，还要实行并罚，这也与定罪处罚的刑法理论相悖。并且，假如行为人用盗窃来的存有1万元的信用卡到商店购买了价值15000元的电视机一台，在其“使用”的15000元中，有5000元属于“透支”，那么，对于同一个“使用”信用卡付一笔货款的行为，能够分开来定盗窃罪和信用卡诈骗罪并实行数罪并罚吗？此外，刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”是否包含在自动取款机上使用，也是一个颇有争议的问题。有论者持否定态度，认为信用卡诈骗罪中的“使用”信用卡，包含要以盗窃罪论处的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，都是仅指对自然人使用，不包含在自动取款机上使用。因为机器不能受骗，对于在自动取款机上“使用”盗窃的信用卡取得大量现金的行为，理所当然要定盗窃罪，不存在适用刑法第196条第3款的余地。但笔者认为，刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”，包含在自动取款机上使用，机器不能受骗不能成为否定在自动取款机上可以“使用”盗窃来的信用卡的理由，也不能成为否定在自动取款机上恶意取款可能构成信用卡诈骗罪的根据。至于具体理由，笔者已在相关论文中作了详细阐述，在此不赘述。

（三）盗窃信用卡并使用中的“盗窃”

“盗窃信用卡”，是指行为人采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡的行为。盗窃的对象必须是存有客户合法有效信息资料的信用卡卡片，不包含盗窃无信息资料的空白卡片后，添加磁条信息，即伪造可以使用的信用卡，之后用来骗取财物的情形，也不包括盗取信用卡信息资料、伪造信用卡后加以使用取得财物的情形。

在司法实践中，经常遇到偷看他人的信用卡卡号和密码，甚至用微型摄像机、“磁条数据采集器”等技术设备秘密获取他人信用卡信息资料后，伪造信用卡加以使用来获取大量财物的案件。有论者认为，信用卡卡号和密码等信息资料是信用卡的实质内容，信用卡卡片只是信息资料的载体，盗取信用卡的卡号和密码等信息资料，是伪造复制信用卡的关键，对用来骗取他人财物起了至关重要的作用，也就是说盗取信用卡卡号和密码等信息资料就等于窃取了信用卡，因此，对这类案件，应该认定为符合刑法第196条第3款“盗窃信用卡并使用”的规定，即应以盗窃罪论处。但是，笔者认为，“盗窃信用卡”仅限于盗窃他人存有合法有效信息资料（即能够正常使用）的信用卡卡片的行为，不包含盗取他人信用卡信息资料的情形。“因为盗窃是转移对象占有的行为，盗窃既遂意味着行为人将被害人的财物转移为自己占有。……偷看他人信用卡卡号与密码的行为，并不导致他人丧失信用卡的古有”，他人的信用卡也并不因此转移为偷看者占有。另外，盗取他人信用卡信息资料后，一般还要伪造复制假卡，并使用假卡来获取他人财物。仅就使用假卡而言，这属于刑法第196条第1款规定的“使用伪造的信用卡”的情形，理所当然构成信用卡诈骗罪。而“盗窃信用卡并使用”是直接拿所窃取的信用卡来用，上述案件并不具备这样的要件，所以不能以盗窃罪论处。

在现实生活中，还经常发生持卡人在自动取款机取款，因故未将信用卡退出取走，信用卡所连接的自动取款机的信息系统还处于运作状态，行为人趁机输入取款数额、发出取款指令、取走大量现金的案件。持卡人未退出并取走信用卡的，有的是因持卡人不懂操作程序，也有的是因持卡人忘记了退出和取走信用卡，还有的是因自动取款机出故障，另有的是因行为人事先设置障碍或骗局而使持卡人未能退出并取走信用卡。对于这类案件，能否认定行为人盗窃并使用了信用卡，适用刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处呢？笔者的回答是否定的。首先，就持卡人未退出并取走信用卡不是由于行为人的行为（如事先设置障碍或骗局）而产生的案件而论，行为人虽然有使用他人信用卡取款的行为，但却没有“盗窃信用卡”的行为。因为是持卡人将信用卡插入自动取款机未取走的，行为人并未接触信用卡，不存在将他人占有之下的信用卡转移为自己古有的“盗窃”行为。其次，即便是行为人事先设置障碍或骗局导致持卡人未退出和取走信用卡的案件，如杨某在自动取款机前取款，正当他清点取款机吐出的现金时，被告人A突然触碰其左腿，杨某转身想弄清发生了什么事，被告人B从右边挤上去，将一张卡插进取卡口。杨某回过身来，以为取卡口中的卡是取款机退出的自己的卡，便拿着信用卡和取的钱离开。被告人A迅速用杨某留在取款机内的卡取出了4000元钱。这类案件，也同样不存在“盗窃信用卡”的问题。尽管有论者持相反的意见，认为此案中的“A和B利用演双簧的方法秘密窃取了杨某的信用卡”，但在笔者看来，毕竟行为人设置障碍（如在插卡口放障碍物）或实施骗局（如上例），只是使持卡人将信用卡留在取款机中，并非通过这些特殊手段将持卡人的信用卡转移到自己的手中。而盗窃是一种转移物的占有的行为，如果没有转移某物的占有，也就不能认为行为人盗窃了此物，有人认为，行为人采取非法手段使他人将信用卡留在取款机插口内离开之后，只要行为人在现场，他当然就可以掌控与支配取款机插口内的信用卡了，这就足以认定其“盗窃”了他人的信用卡。但是，虽然持卡人将信用卡留在了取款机插口内，但取款机的设置者即便远在千里之外，也持续着对取款机及其内部所存的货币和其他物品的占有，因此，持卡人留在取款机插口内的信用卡，在持卡人离开之后，就被认为已处于取款机的设置者的占有之下。尽管取款机前已无他人，行为人很容易拿走信用卡，但在其未接触信用卡并拿走之前，应该认为信用卡仍在取款机的设置者占有之下，即并未转给行为人占有，也不能认为行为人窃取了信用卡。不过，未盗窃信用卡并不意味着就不能使用他人信用卡。由于持卡人将信用卡留在自动取款机的插口内，并且信用卡所连接的取款机信息系统还处于开启状态，行为人自然就可以直接操作使用了。这如同某人将电脑放在自己办公桌上并处于开启状态，他人进到其办公室在电脑上打字或上网，这自然是使用了其电脑，只不过电脑仍在主人的占有之下，不能说使用者占有或盗窃了主人的电脑。

那么，使用他人留在取款机插口内的信用卡，取走他人信用卡上大量钱款的行为，应当如何定性呢？有论者认为，这是一种侵占他人遗忘物的行为，应认定为侵占罪。笔者认为，这种观点值得商榷。持卡人将信用卡遗留在取款机插口内忘了取走，这种信用卡卡片被视为遗忘物固然有一定道理。但信用卡账户的存款仍在持卡人的账户上，并未遗忘在取款机中，因此，不能将持卡人信用卡账户上的钱款也视为遗忘物。由于行为人取走的并非信用卡卡片，而是信用卡账户上的钱款，所以，不能认为行为人取走的是遗忘物、构成侵占（遗忘物）罪。况且，即便认为持卡人账户上的钱款也是遗忘物，那也是遗留在取款机内，已置于取款机的设置银行的占有下的，行为人取走他人占有之下的钱款的，存在侵害占有的问题，不可能构成侵占罪，而有可能构成盗窃罪。事实上，行为人是利用持卡人已输入密码、自动取款机信息系统仍处于运作状态，而向取款机输入取款数额、发出取款指令的，之后自动取款机才按程序吐出现金。按信用卡的使用规则，只有持卡人才能使用信用卡，才能向取款机输入取款数额、发出取款指令，行为人不是持卡人，也就根本无权做上述操作，未经授权而在自动取款机信息系统处于开启和运作状态的情况下，擅自输入取款数额、发出取款指令，其实质就是冒名顶替使用（即冒用）他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。

不过，应当指出，如果行为人拿走了他人遗留在取款机插口的信用卡后，又返回到同一取款机或其他取款机取款或到特约商户购物，则具备了“盗窃信用卡并使用”的条件，应当适用刑法第196条第3款的规定，以盗窃罪论处。这是因为既然持卡人遗留在取款机插口内的信用卡，在其离开取款机之后，已置于取款机设置者的占有之下，那么行为人私下拿走就是一种窃取他人占有物的行为，因此，应认定为“盗窃信用卡”。应当注意的是，只有盗窃了信用卡之后，使用窃取的信用卡取得了财物的，才符合刑法第196条第3款的规定，才能以盗窃罪论处。如果行为人先利用他人未退出取走的信用卡，直接在取款机上输入取款数额发出取款指令取得了大量钱款，尔后又取走了他人信用卡的，虽然行为人既实施了使用他人信用卡的行为，又实施了盗窃他人信用卡的行为，但由于他不是使用盗窃来的信用卡取得财物的，不具备“盗窃信用卡并使用”的要件，实际情况是，使用时并未盗窃信用卡，盗窃后尚未使用。如果行为人盗窃信用卡之后，又进一步使用了该信用卡，那就属于“盗窃信用卡并使用”的情形，应以盗窃罪论处，并要与先前实施的使用他人未退出取走的信用卡所构成的信用卡诈骗罪实行并罚。

此外，对于特约商户职员盗划信用卡的行为，能否认定为“盗窃信用卡并使用”，适用刑法第196条第3款的规定，以盗窃罪论处？这也是一个有争议并需要进一步研究的问题。所谓盗划信用卡，是指特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复划卡，侵吞顾客信用卡账户内资金的行为。有学者认为，“盗划信用卡的行为，完全符合盗窃罪的构成要件……因而不需要引用刑法第196条第3款的规定”，应直接按盗窃罪定罪处罚。但笔者认为，盗划信用卡的行为，由于不存在“盗窃信用卡”的问题，根本不符合刑法第196条第3款的规定，当然也就不能适用该规定。首先，如前所述，“盗窃信用卡”是指窃取信用卡卡片的行为，也就是信用卡卡片在他人的占有之下，行为人采用自认为不使卡片的占有者发觉的方式转给自己占有。而盗划信用卡的情形是持卡人为付款自愿将信用卡交给盗划者（特约商户职员）的，这就意味着盗划者是基于合法的原因或事由占有他人信用卡的，肯定不能将其暂时占有信用卡的行为解释为“盗窃信用卡”。其次，从盗划信用卡取得财物的方式来看，行为人是通过避开持卡人的视线，私下重复划卡，从而侵吞其信用卡账户内资金的。信用卡账户内的资金只有通过发卡银行转账结算，才能被最终行为人取得。这就意味着行为人取得持卡人（客户）资金，是通过银行交付而取得的，并非其直接夺取来的。而盗窃罪是一种有违对方意思的夺取罪，必须有直接夺取占有的行为，通过有一定交付或处分财物权限的人的交付而取得财物的，不可能是盗窃。最后，盗划信用卡行为的实质是未经持卡人授权私下使用其信用卡（重复划卡），这属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。另外，还有人提出，特约商户职员盗划信用卡，存在利用职务上便利获取财物的问题，应该依据身份的不同认定为贪污罪或职务侵占罪。但是，正如张明楷教授所述，“盗划信用卡的行为，直接导致持卡人的财产损失，而不是直接导致发卡银行的财产损失，更不是直接导致特约商户的财产损失（特约商户也不可能保管持卡人的财物）。既然如此，就不能认定特约商户职员的行为构成贪污罪或者职务侵占罪”。因为贪污罪或职务侵占罪只能是利用职务之便将本单位财物非法占为己有。

三、犯罪既未遂之区分

采用何种标准来区分盗窃信用卡并使用的犯罪案件之既未遂，也是理论上有争议的问题。有人认为，盗窃信用卡并使用的，应以是否窃取到信用卡，作为认定盗窃罪既遂与否的标志。因为盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。应以盗窃这种主行为是否既遂作为本罪既遂的标志，而不能以使用信用卡这种从行为是否完成作为认定既遂的标准。也有人认为，盗窃信用卡之后，只要有使用的行为就构成盗窃罪既遂。因为盗窃信用卡并使用的，是一种复行为犯，只要既实施了盗窃行为又实施了使用行为，就完全具备了刑法第196条第3款以盗窃罪定罪处罚的全部要件，因而即便是未取得财物，也属于犯罪既遂。还有人认为，盗窃信用卡并使用的，只有使用信用卡取得了他人财物（或用来支付了费用）的，才能构成犯罪既遂。因为对于盗窃信用卡并使用的行为既然是按盗窃罪定罪处罚，那也就应该按盗窃罪既遂的标准来掌握认定。笔者赞成最后这种主张，理由如下。

第一，如前所述，信用卡是一种信用凭证，并非财物，窃取到信用卡并不等于取得了财物。因此，把窃取到信用卡作为盗窃罪既遂的标志是不妥当的。因为窃取信用卡只是行为人取得财物的手段，用窃取的信用卡来取得他人财物，既是其主观目的之所在，也是给所有人造成财产损失的根本原因，所以还是应该以是否取得财物作为认定既遂与否的标准。

第二，盗窃信用卡并使用的，刑法规定以盗窃罪定罪处罚，固然可以认为是一种复行为犯，但是，复行为犯的既遂并非都不要求有危害结果的发生。例如，抢劫罪也是一种复行为犯，但由于它是一种财产罪，理论上的通说认为，普通抢劫罪仍然要以是否劫取到财物作为既遂与否的标志，采用暴力、胁迫手段而未劫取到财物的，还是只能认定为抢动未遂。同样道理，盗窃信用卡并使用的，只有已取得财物（或用来支付了费用）的，才能按盗窃既遂处理。使用过程中被人发现，或者因不知密码等原因而未提取到现金的，则不能认为是盗窃既遂。

第三，从刑法理论而言，无论是信用卡诈骗罪还是盗窃罪，都是以非法取得他人占有的财物为特征的取得罪，是否取得他人占有的财物是这类犯罪既遂与否的标志。刑法第196条第3款只是规定盗窃信用卡并使用的，要按盗窃罪定罪处罚，并未规定要按盗窃罪既遂来处罚。是否属于盗窃既遂还得按盗窃罪既遂的标准来掌握或认定，不能另搞一套。因此，只有以行为人使用信用卡取得财物与否（或支付费用与否）作为犯罪是否既遂的标志，才是符合刑法理论和刑法之规定的。

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原文载《财产罪专论》，刘明祥著，中国人民大学出版社，2019年12月第一版，P89-109。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。