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文｜严佳维，上海市第一中级人民法院民事庭审判员、三级高级法官 来源｜上海一中法院
建议阅读时间： 9 分钟 A与B原系夫妻，二人共有房屋登记在A一人名下，后二人感情破裂，法院判决准予离婚以及系争房屋归B所有，但判决生效后二人一直没有将房屋过户到B名下。A为了清偿个人债务，隐瞒前述判决，与个人C签订抵押借款协议，并就系争房屋办理了抵押权登记。B得知后，以A与C的抵押行为侵犯其合法权益为由诉至法院，要求确认抵押行为无效以及A和C配合涤除房屋抵押。 这个案例的焦点问题在于，在A无权处分的情况下，C是否构成不动产抵押权的善意取得。 对此问题，我想从司法实践的角度，谈一谈以下三方面内容：所谓善意取得，是指行为人无权处分他人的财产，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权的法律制度。善意取得作为一项重要的民事法律制度，规定了物权取得的一种特别方式。因为善意受让人取得物权不是基于他人的权利和意思表示，而是基于法律的规定，所以我国主流观点认为善意取得属于一种原始取得方式。善意取得制度看似牺牲了物的真正权利人的财产权利，以保证善意受让人取得物的所有权或其他物权，但设定该制度的目的在于维护物权公示的公信力、维护交易安全和交易秩序。我国原《物权法》第一百零六条对善意取得制度作了系统规定，现行《民法典》第三百一十一条对该条文予以保留，并未作出实质性修正。该条第一款规定了动产或不动产所有权善意取得的适用前提和构成要件；第二款规定了原所有权人的救济路径；第三款则规定了其他物权的善意取得参照适用前两款规定。因此，认定不动产抵押权善意取得的法律依据也主要为该条第一款。为提升审判工作效率，在审查善意取得的构成要件是否满足之前，首先应通过“两步排除法”审查是否存在排除善意取得制度适用的情形：依据《民法典物权编司法解释（一）》（以下简称《物权编司法解释（一）》）第二十条的规定，在转让合同（也就是原因行为）被认定无效或被撤销时应排除善意取得制度的适用。虽然理论上，原因行为有效并非善意取得的前提条件或法定构成要件，判断是否构成善意取得无需考察原因行为的效力。但是，置身整个法律制度维度下，原因行为的效力还是会影响到对善意取得制度能否适用的判断。一方面，法律制度肩负着维护国家利益、社会公共利益、公序良俗以及合同正义的重任，这类法益要高于善意取得制度所保护的信赖利益，维护后者也不能以牺牲前者为代价；而另一方面，原因行为一旦被认定无效或被撤销，即便满足善意取得的构成要件，也会因不当得利返还产生复原性物权变动，受让人最终仍无法保有物权。同时，我们也注意到，《物权编司法解释（一）》第二十条删除了原《物权法司法解释（一）》第二十一条中列举的转让合同被认定无效或被撤销的具体事由。那么，依文义解释，只要转让合同被认定无效或被撤销，而不管具体事由为何，即可排除善意取得制度的适用。因此，在不动产抵押权的情境下，若抵押合同被认定无效或被撤销，则不动产抵押权善意取得制度不再适用。若经第一步排除法不能排除善意取得制度的适用，则进入第二步排除法，即看不动产抵押权善意取得的前提条件——“抵押人无权处分”是否满足。根据不动产登记的要求，抵押人必须为不动产登记簿上记载的权利人，故所谓抵押人无权处分，是指抵押人只是登记权利人，而非真实权利人，抵押人在未获得真实权利人授权的情况下将不动产予以抵押。（1）登记错误。比如，因为登记申请人或登记机构的主观故意或疏忽大意造成权利人登记错误，而登记权利人擅自将房屋抵押。（2）借名登记。比如，甲因被限购，借用乙的名义买房并登记在乙名下，而乙擅自将房屋抵押。（3）非基于法律行为发生物权变动但未及时进行变更登记。比如，人民法院作出改变原物权归属的判决书，但当事人未及时办理产权变更登记，原登记权利人将房屋抵押。（4）登记权利人系部分共有人。如夫妻共有房屋登记在其中一人名下，该人未经另一方同意而将房屋抵押。实践中，还有一种冒名处分情形，就是说某人冒充真实权利人对不动产进行处分。冒名处分和无权处分最大的区别就在于冒名处分情形下，不动产登记权利人就是真实权利人，不存在无权处分情形下两者背离的虚假权利外观。因此，冒名处分不属于无权处分，不具备适用善意取得制度的前提条件。经过“两步排除法”，若确定善意取得制度可以适用，接下来就是审查不动产抵押权善意取得的各项构成要件是否符合，参照《民法典》第三百一十一条第一款规定，构成要件有三：司法实践中，关于“善意”的认定比较复杂。《物权编司法解释（一）》第十四条明确了受让人善意的认定标准为受让人不知且非因重大过失而不知转让人无权处分，并明确对于善意的认定采取推定方式，即首先推定受让人为善意，再由真实权利人就受让人非善意进行举证证明，若真实权利人无法证明，则认定受让人为善意。在不动产抵押权善意取得的情境下，要认定抵押权人善意：此节事实属于消极事实，抵押权人无需也无法举证证明，但反过来，真实权利人可以通过举证证明抵押权人知道抵押人无处分权，来反推抵押权人非善意。根据《物权编司法解释（一）》第十五条的规定，真实权利人可通过举证证明以下两类事实，来证明抵押权人知道抵押人无处分权。第一类事实是不动产登记簿上载有对不动产物权处分的限制事项。既然不动产登记簿具有公示效力及权利推定效力，那么其上记载的内容就应推定为抵押权人知晓的内容。因此，真实权利人只要证明登记簿上存在有效的异议登记，或是存在有效预告登记而抵押人作出抵押时未经预告登记权利人同意，抑或是登记簿上已经记载司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项，即应认定抵押权人知道抵押人无权处分。真实权利人既可以举证证明抵押权人对于登记簿上记载的权利主体错误是知晓的，比如抵押权人事前知晓登记权利人和真实权利人之间的关系，或是知晓存在登记错误，也可以举证证明抵押权人事先知道他人已经依法取得不动产物权，这里主要指《民法典》第二百二十九条规定的因法院、仲裁机构的法律文书或政府的征收决定等取得物权的情形。对于这类情形，需要说明的是，不能仅以法律文书已经生效就推定抵押权人知道抵押人无处分权，而应从一般生活常识和交易习惯出发，以抵押权人实际知晓该法律文书作为判断依据，否则就是对抵押权人施加了过重的注意义务，会对交易安全和效率产生负面影响。这需要结合各方当事人之间的关系、交易背景和过程等具体事实作个案分析，而判断原则是采取客观评判标准——若一般理性人在通常情况下尽到注意义务即可得知抵押人无处分权，而抵押权人却因消极注意而不知晓，即可认定抵押权人存在重大过失。有观点认为，要求查阅不动产登记簿实质上修改了善意取得的要件，对登记簿的信赖与是否进行查阅没有关系；也有观点认为，若受让人怠于查阅不动产登记簿，则可推定其非善意；当然，也有折衷观点认为，受让人无需被苛以查阅登记簿的义务，但当某一个事实足以引起一个具有正常智力和注意程度的人对登记簿正确性产生怀疑时，若受让人仍不查阅，则构成重大过失。我们认为折衷观点更加符合善意取得制度的立法精神，为抵押权人设定的注意义务标准也更为合理。审判实践普遍认为，在购买房屋特别是购买生活居住用房时，购房人需要实地看房，若购房人从未实地看房即购买房屋，很难认定其无重大过失。但对于抵押权人是否需要实地看房，我们认为，设定抵押权与买房的情境有所不同，不应“一刀切”地认为抵押权人负有或不负有该项义务。若抵押权人系个人，考虑到实地看房并非设定抵押权的常态交易步骤，若对个人施加该项义务，属于加重个人负担、增加交易成本，有违善意取得制度的本意，所以不宜因个人抵押权人未实地看房而认定其存在重大过失。若抵押权人是银行等专业金融机构，如果其按照金融监管要求或业务操作规范负有审慎调查的义务，却未尽此义务，则可认定其存在重大过失。有观点认为，只要不动产登记簿记载了不动产由抵押人单独所有，则抵押权人完全可以信赖该项记载，而无需对有无共有情况作进一步调查；也有观点认为，出于审慎考量，抵押权人应负有向抵押人核实有无共有情况的义务。我们认为，对不动产登记簿记载内容背后的共有情况进行审查，本身有弱化登记簿公示公信力之嫌，且不同身份的抵押权人所负有的注意义务程度有所不同，故该项审查义务可因人因事区分设置。比如，如果抵押权人是与抵押人、真实权利人并不相熟的个人，双方之间系偶发交易，此时应保护抵押权人对不动产登记簿的信赖利益，而不宜以其未审查共有情况为由否认其善意。但，如果抵押权人是银行等专业金融机构，又或是与抵押人、真实权利人相熟的个人，则应对抵押权人施加更高标准的审查义务，其若未审查共有情况，可认定构成重大过失。不动产所有权善意取得的第二项构成要件系“以合理的价格转让”，虽然抵押合同本身并不存在抵押权人需支付对价的问题，但抵押合同从属于借款合同等主合同，抵押权从属于主债权，若抵押权人未履行主合同义务仍可取得抵押权，既难以认定构成善意，结果上也不符合民众内心朴素的公平正义观。由此，可将“已经履行主合同义务”作为不动产抵押权善意取得的构成要件，事实上，司法实践中也有大量判决采用此观点。
这一要件无需多言，不动产抵押权以登记为生效要件，只有完成了抵押权登记，抵押权人才取得抵押权，才受到登记公信力的保护。
判断不动产抵押权的善意取得时，以上三个要件缺一不可。相对而言，对后两个要件的审查和认定更加直接、容易，从简化、便利司法裁判的角度讲，只要其中一项构成要件不符合，即可作出不构成善意取得的认定。首先，A与C之间的抵押合同并不存在合同无效情形，亦未被撤销，故不能排除抵押权善意取得制度的适用。其次，系争房屋基于生效判决发生物权变动，A作为登记权利人将系争房屋进行抵押属无权处分，符合不动产抵押权善意取得的适用前提条件。再次，C基于对不动产登记信息的信赖，与A办理了抵押权登记手续，且C与A之间系偶发交易，也无证据显示C知晓上述生效判决并明知A无权抵押，故难言C存在恶意。同时，C已履行借款合同项下的借款义务，也办理了抵押权登记手续。因此，C构成不动产抵押权的善意取得，故对B的诉请不予支持。
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