量刑建议机制存在四大问题

作者：孙长永，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心主任、教授；田文军，西南政法大学博士生。

来源：《西南政法大学学报》2021年第5期，节选自《认罪认罚案件量刑建议机制实证研究》一文，注释从略；本推文题目为法官隔壁所加，不空行的分段为法官隔壁所分。

根据我们的调研和观察，虽然A市认罪认罚从宽制度的适用率、确定刑量刑建议提出率、量刑建议采纳率都已经处于全国领先地位，但量刑建议从形成、提出到审查和采纳仍然存在一些问题，主要包括以下四个方面。

（一）量刑建议的协商性不足

量刑建议的协商性不足主要表现有五：

第一，量刑建议由检察机关单方提出，犯罪嫌疑人、辩护人只能选择同意或者不同意，很少能够独立提出量刑建议与检察机关进行磋商。

第二，犯罪嫌疑人对于量刑建议是否适当缺乏判断力，甚至对检察官具有某种职权信赖。

第三，辩护律师不敢轻易拒绝检察官提出的量刑建议。

第四，值班律师只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询，没有能力也没有动力代表犯罪嫌疑人与检察官进行量刑磋商。

第五，法官间接参与量刑协商进一步削弱了量刑建议的协商性。有的法官认为，“与其让法官重复检察官的劳动，不如将检察机关审查起诉程序的大门打开，让审判人员提前介入审查起诉程序中，促进检察机关提高罪名建议和量刑建议的精准性”。但是，在各种现实条件的制约下，目前法官并没有想象中的那么中立，法官在审查起诉阶段参与量刑协商（哪怕只是为检察官提供咨询意见），等于给检察官的量刑建议进行事先“背书”，对于检察官根据法官意见或者打着法官的招牌提出的量刑建议，犯罪嫌疑人及其辩护律师还有多大“协商”的空间?

量刑建议的协商性不足，深层次的原因在于我国刑事诉讼中控辩力量失衡。

首先，从诉讼结构上看，作为控诉一方的检察机关依法享有批准或决定逮捕、强制收集证据、退回补充侦查等权力以及对案卷证据等信息的优先占有地位；相比之下，犯罪嫌疑人不仅不享有沉默权、讯问时的律师在场权等，还要承担“如实回答”的义务。在审查起诉阶段，大多数犯罪嫌疑人在羁押状态下接受检察官的讯问，并且根据检察官的告知才了解被指控的事实、罪名以及从宽处理的法律规定，没有辩护律师提供法律帮助，被临时安排的值班律师没有能力为其提供及时、有效的法律帮助。

其次，从程序机制上看，案件是否适用认罪认罚从宽制度，犯罪嫌疑人签署的认罪认罚具结书包括哪些事实、罪名等内容，特别是量刑建议的具体方式和内容，都由检察机关决定，犯罪嫌疑人为了获得期待中的从宽处理通常只能被动地接受，并没有多少讨价还价的筹码或机会。

最后，从认罪认罚的自愿性标准上看，我国并没有确认有罪供述的自愿性规则，检察官可以合法地运用是否批准逮捕、捕后是否变更取保候审、是否建议适用缓刑或其他更轻刑罚等方式，促成犯罪嫌疑人认罪认罚。如果犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书后反悔，案件将很可能不再适用认罪认罚从宽制度，在这种情况下，犯罪嫌疑人并不能阻止已经做出的有罪供述以及已经签署的认罪认罚具结书被用作不利证据。相反，检察机关却可以依法提出新的指控或者提出更重的量刑建议。

这种控辩力量失衡的状态导致本来就比较繁忙的一线检察官通常不愿意同犯罪嫌疑人及其辩护律师进行量刑协商，犯罪嫌疑人也没有能力同检察官就量刑问题进行真正意义上的“平等协商”。《指导意见》虽然要求检察机关在认罪认罚案件中就量刑建议问题与辩方“尽量协商一致”，但实际结果往往是量刑建议仅仅反映了检察机关单方面的意见。

（二）确定刑量刑建议的合理性不足

调研发现，多数法官对确定刑量刑建议持反对态度。118份有效答卷中有65人持不支持态度，占比55.08%；有36人持支持态度，占比30.51%；另有17人立场不明，占比14.41%。结合访谈得知，之所以有半数以上的法官不赞成检察机关提出确定刑量刑建议，主要原因在于确定刑量刑建议的合理性不足，具体表现在以下三个方面：

首先，确定刑量刑建议容易侵蚀人民法院的审判权。定罪量刑一向被视为法院审判权的核心内容。我国《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据这些规定，只有人民法院经过依法审判，才能对一个人作出有罪的结论并且适用适当的刑罚。在2018年《刑事诉讼法》明确肯定了认罪认罚案件中量刑建议拘束力的情况下，检察机关统一要求“一般应当提出确定刑量刑建议”，并且“依法”要求法官“一般应当采纳”，容易侵蚀人民法院的审判权。

其次，确定刑量刑建议容易导致未审先判，审判程序流于形式。在认罪认罚案件中，如果检察机关提出确定刑量刑建议，被告人及其辩护人在审前均已知晓案件的处罚结果，一般不会在庭审过程中提出异议，因而庭审过程中也就不会出现什么“争点”问题。主审法官一般都已经在庭前阅了卷，对案件事实、情节和法律适用问题已经较为熟悉。即使需要对量刑建议进行调整或者对个别情节做出重新认定，法官也会在庭前与检察官协调一致，庭审对于法官而言基本上只是履行一下手续。因此，确定刑量刑建议很容易导致本来应当通过庭审才能确定的事项(包括事实认定、法律适用和量刑)转移至庭前确定，以至于控、辩、审三方都不再重视庭审活动，庭审形式化自然不可避免。

最后，要求检察官原则上提出确定刑量刑建议不切实际。在问卷调查时，对于“检察机关提出确定刑量刑建议，实践中能否做到”这个问题，有79名法官认为确定刑量刑建议对于多数检察官来说根本做不到，认为“量刑建议不精准”才是实践常态，占有效答卷法官人数的66.95%。从量刑建议的实践来看，对于危险驾驶、盗窃、零包贩毒等常见、多发案件，检察机关提出确定刑量刑建议的比例接近100%；而对于疑难、复杂以及可能判处三年以上十年以下有期徒刑的案件，检察机关提出确定刑量刑建议的仅占较小的比例；对于可能判处十年以上有期徒刑的案件，检察机关则普遍提出幅度刑量刑建议。

（三）实质审查流于形式

在问卷调查中，我们试图了解法官如何看待量刑建议采纳率高达94%以上的原因，在118份有效答卷中，选择“量刑相差不大的都会接受”的，有108人，占比91.53%；选择“控审沟通协商一致”的，有60人，占比50.85%，而选择“检察机关量刑建议准确”的，只有28人，占比仅为23.73%。

当回答“法官为什么不愿意轻易改变量刑建议”时，选择“尊重控辩合意结果”的有78人，占比66.1%；选择“避免上诉、抗诉被改判”和“考虑法检关系”的各有67人，占比56.78%；选择“尊重量刑建议的拘束力”的有58人，占比49.15%。

可见，从法官自身角度出发，对法检关系的考虑以及上诉、抗诉可能导致二审改判的风险，是法官不轻易改变量刑建议的重要原因。而法定标准不明、检察监督制衡、避免审辩冲突是导致实质审查流于形式的制度原因。

首先，法定标准不明。在访谈中，有法官表示，法院对量刑建议的调整率之所以较低，主要原因之一是《刑事诉讼法》第201条第2款规定的“量刑建议明显不当”的标准不够明确。实践中争议较大的是监禁刑量刑建议的偏差率和偏差值问题。

有的法院对“量刑建议明显不当”的标准要求比较严格，认为对量刑建议与宣告刑之间的偏差率在10%以内的，一般不予调整；高于20%的，则认为属于“明显不当”，予以调整；宣告刑在一年以下有期徒刑或者拘役的案件，量刑建议偏差值控制在1个月以内；宣告刑在一年至三年有期徒刑的案件，量刑建议的差异值控制在1－3个月；宣告刑在三年以上有期徒刑的案件，量刑建议的偏差值则控制在3－6个月。

有的法院对“量刑建议明显不当”的标准则掌握得比较宽松，认为只有当量刑建议的偏差率超过50%，才构成“量刑建议明显不当”。由于立法关于“量刑建议明显不当”的标准不够明确，加之对立法的理解还要受到检法平时工作关系的影响，导致在一些事实、情节基本类似的认罪认罚案件中，量刑建议或者量刑裁判尺度不一，少数地方的检法两院有时因为量刑建议是否明显不当产生争执，在个别案件的处理过程中甚至出现明显的、公开的检法冲突。

其次，检察监督制衡。从实践情况看，法官如果认为量刑建议不当而建议检察官调整的，检察官一般会予以调整，但也存在三种例外的情形：

一是影响业绩考核的案件。如，被告人李某犯盗窃罪，自愿认罪认罚，检察官建议判处有期徒刑6个月。在审判阶段，被告人的家属代缴罚金1000元，法官拟判处拘役5个月并建议检察官调整量刑建议。检察官拒绝调整，理由是被告人在侦查阶段已经被批准逮捕，如果对其只判处拘役，将导致其不符合逮捕的刑罚要件，严重影响检察官的业绩考核结果。

二是化解矛盾难度较大的案件，如因邻里纠纷引发的犯罪案件，需要组织调解并达成协议的等。

三是检法两院存在认识分歧的案件。如果法官提出调整量刑建议的意见，却没有提供充分的理由，检察官未必会接受，特别是经过部门负责人甚至检察长同意之后才提出量刑建议的案件，以及检法事先沟通后提出量刑建议的案件。只要检察机关坚持不调整量刑建议，法院在理论上可以根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定“依法判决”，但是在实践中，考虑到检察机关提出抗诉以及二审改判的风险，加之维护检法两院良好工作关系的现实需要，法院并不会轻易判处与量刑建议不同的刑罚。

最后，避免审辩冲突。从调研了解的情况看，出于落实宽严相济刑事政策、促使犯罪嫌疑人认罪认罚的需要，检察官的量刑建议普遍较轻，至少在法官看来是如此。但是法官并不会轻易地判处重于量刑建议的刑罚，否则很可能导致被告人和辩护人对法官和法院产生怨恨，甚至诱发审辩冲突。

如，被告人刘某系“零包贩毒”的累犯、再犯，第三次贩卖毒品0.1克被法院判处有期徒刑10个月，现因第四次贩卖毒品0.09克被指控，鉴于其自愿认罪认罚，检察官提出有期徒刑8个月的量刑建议。但法官审查后认为，在涉案毒品数量相差不大的情况下，应判处的刑罚不能轻于对其第三次贩毒的处罚，因而检察官的量刑建议“明显不当”，遂判处被告人有期徒刑10个月，由此引发被告人强烈反对并提起上诉，二审法院审理后改判被告人有期徒刑8个月，才将被告人的不满平息下去。如果一审法官当初直接采纳检察官的量刑建议作出判决，则被告人不太可能对法官产生如此强烈的不满，法官也不必承担二审改判的风险。

（四）对认罪认罚被告人的辩护权保障不力

犯罪嫌疑人一旦在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，判决结果就几乎注定。案件进入审判阶段以后，辩护权在量刑建议的调整和采纳过程中处于极为边缘的地位，难以对判决结果产生实质影响。其结果是，本来应当是控辩平等协商、法官居中裁判的“三方互动”过程，演变成检法之间的直接协商过程，而作为三大诉讼职能之一的辩护职能则呈现萎缩趋势。

首先，认罪认罚的被告人或者其辩护人难以提出罪轻辩护。调研发现，一线法官对于认罪认罚的被告人或者其辩护人提出罪轻辩护较为反感，认为罪轻辩护属“违约行为”，不能姑息。被告人提出罪轻辩护的，法官一般不会认真考虑，只会再次确认被告人认罪认罚的自愿性，并告知其“反悔”的法律后果，即检察院有可能以被告人“反悔”为由撤回具结书并提出新的量刑建议，法院将不再适用认罪认罚从宽制度审理案件，因而被告人将不再享受认罪认罚带来的量刑从宽待遇。

被告人认罪认罚，其辩护人提出罪轻辩护的，有的法官甚至威胁被告人解除对该辩护人的委托；有的辩护人甚至因此在庭上遭到法官的制止和训斥，最后不得已放弃辩护意见。

其次，对认罪认罚被告人的“反悔权”缺乏保障。主要表现在法官拟加重被告人刑罚的，被告人没有撤回认罪认罚的机会。按照协商性司法的制度逻辑，一旦被告人没有得到基于控辩合意所期待的量刑利益，或者检察官未能践行约定的承诺，被告人有权撤回认罪答辩，并且不因撤回认罪答辩而承担不利的后果。当法院基于“职权探知”原则在特定情形下对认罪认罚具结书的内容不予认可时，就意味着认罪认罚的条件没有达成，被告人同样有权撤回认罪认罚并进行相应的辩护。

然而，根据我国《认罪认罚指导意见》第52条和第53条的规定，无论是在审查起诉阶段，还是在审判阶段，只要被告人反悔，检察机关就应当在全面审查事实证据的基础上依法提起公诉，法院则应当根据审理查明的事实依法做出裁判，并不影响被告人有罪供述的证据效力。

换言之，即使被告人是基于侦查人员、检察人员的“认罪教育”而认罪认罚的，并且期待自己受到检察机关建议的从宽处罚，但是，如果法官拟判处比量刑建议更重的刑罚，被告人明确表示不能接受的，被告人也没有权利撤回认罪认罚的意思表示以及相关的有罪供述。这意味着，签署了认罪认罚具结书的被告人事实上根本就没有“反悔的权利”，是否从宽、如何从宽，完全取决于检察官或法官的自由裁量。

最后，认罪认罚被告人的上诉受到检察机关抗诉的压制。根据2018年修改后的《刑事诉讼法》的规定，被告人即使认罪认罚的，仍然有权对一审判决提出上诉，实践中最常见的上诉理由是“量刑过重”。

对此，有的地方检察机关不能容忍，认为被告人既然在值班律师或辩护人见证下签署了认罪认罚具结书，一审判决根据检察机关的量刑建议对被告人给予了从宽处罚，被告人再以一审判决量刑过重为由提出上诉，属于对之前认罚承诺的违背，其认罚动机不纯，不再符合适用认罪认罚从宽制度的条件，因而提出“技术性抗诉”，要求二审法院改判加刑。这种抗诉往往得到二审法院的支持。

在调研访谈中，有的中级人民法院刑庭负责人明确表示支持基层检察机关提出上述抗诉，理由是防止被告人“投机”，节约司法资源。虽然这种说法并非完全没有道理，但在现有条件下，二审法院支持检察机关提出“技术性抗诉”的结果，是事实上剥夺了认罪认罚被告人的法定上诉权，使得被告人本来应受法律保障的量刑辩护权面临丧失的危险。