内容摘要：
挂靠人在承包工程之后常常又将工程进行转包或分包，在挂靠人不能及时向转包或分包的实际施工人支付工程款时，实际施工人一般会将被挂靠人一同告上法庭，请求其就挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。由于此类案件并没有明确的法律规定，各地法院在审理时，同案不同判的现象较为突出，对司法公信力及法律的指引作用造成严重影响。本文试对各地的裁判规则进行梳理并作出评论。
关键词：
挂靠 连带责任 工程款 被挂靠人 合同相对性
二、挂靠人以被挂靠人的名义签订转包、分包合同的
在出借资质内部法律关系中，被挂靠人往往仅收取一定的管理费，对于挂靠人借用其资质从事行为产生债权、债务及法律责任均约定由挂靠人承担。因此，在挂靠人以被挂靠人名义签订转包、分包合同的情形下，又依实际施工人是否明知合同相对方为挂靠人分为两种情况，并产生不同的法律后果。
（一）实际施工人对挂靠人借用被挂靠人名义签订合同并不知情
在此种情况下，各地裁判结果较为统一，即根据合同相对性原则，被挂靠人应对挂靠人欠付实际施工人的工程款承担法律责任。
案例4：苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司、张宏学与苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司、张宏学等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督案【案号：(2015)苏审二民申字第00326号】
江苏省高级人民法院认为：“一、本案的争议焦点在于，蔡平就讼争工程向张宏学承担的债务是否应由金荣公司承担连带责任。首先，根据金荣公司与蔡平签订的单位工程内部承包协议、蔡平的陈述以及证人茆荣军的证言，可以认定蔡平与金荣公司之间系挂靠关系，蔡平系讼争工程的实际施工人。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。上述规定中所涉的民事责任，不仅包括对该建设工程施工合同的相对方即工程发包人的责任，也包括为履行该建设工程施工合同而以被挂靠人名义与其他工程分包人、材料供应商订立合同所产生的民事责任。金荣公司认为上述规定仅适用于发包人与承包人之间产生的纠纷，没有法律依据。其次，金荣公司认为张宏学明知蔡平系讼争工程的实际施工人，其应当知道蔡平没有代表金荣公司对外从事民事行为的权限，其与蔡平之间产生的债权债务关系，应由蔡平自行承担责任。对此，本院认为，根据金荣公司与蔡平签订的内部承包协议，蔡平受金荣公司委派全面负责讼争工程，系金荣公司在该工程中的代表，蔡平就讼争工程与张宏学签订水电、消防工程施工合同，并未超出金荣公司的授权范围。此后，蔡平以讼争工程项目部的名义收取张宏学保证金以及结算工程款的行为，均属于蔡平的职责范围，金荣公司应承担相应的责任。综上，二审判决判令金荣公司对蔡平的给付义务承担连带责任，并无不妥。”
对此，我们认为：《建工司法解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持”。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”转包合同、分包合同无效，因此实际施工人主张工程价款系合同无效过错责任，在实际施工人对借用资质不知情的情况下，被挂靠人的资质、履约能力对于合同订立具有一定的影响，被挂靠人明知出借资质违反法律规定而允许挂靠人以其名义订立合同，对合同无效存在过错，根据《建工司法解释（二）》第四条确立的原则，实际施工人有权要求被挂靠人承担连带责任。
（二）实际施工人对挂靠人以被挂靠人名义订立合同系明知
关于实际施工人对挂靠人以被挂靠人名义订立合同明知时，能否要求被挂靠人对挂靠人欠付工程款等合同责任承担法律责任及承担何种法律责任，实践中存在不同的观点：
一种观点认为：如实际施工人在订立合同时挂靠人借用被挂靠人名义订立合同系明知的，则挂靠人与实际施工人系合同订立的真实意思表示方，实际施工人对于被挂靠人非合同相对方也是知情的，在这种情形下，不应当由被挂靠人对挂靠人欠付实际工人工程款承担法律责任。
案例5：吉林四海建筑有限公司与杨成雄、张诚、吉林省东地置业有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：(2018)吉01民终5623号）
吉林省长春市中级人民法院认为：“张诚与杨成雄签订施工协议书时虽然使用了四海公司名头，并在落款处加盖了四海公司东地置业项目部印章，但因杨成雄在起诉状中自认其是与张诚签署的施工协议书，并非与四海公司签订，表明其对于张诚靠挂四海公司名义施工系明知，不存在其认为张诚系四海公司代理人及张诚构成表见代理的情形，故根据合同相对性原则，杨成雄的合同相对方应为张诚，而非四海公司。四海公司虽然出借施工资质给张诚，允许张诚靠挂四海公司承揽案涉工程，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的靠挂人承担连带责任的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，但并未规定被挂靠人应当与挂靠人承担连带清偿责任；《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第二条虽然规定“出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书，出借人与借用人应当互负连带责任”，但该司法解答已于2000年废止，而连带责任又是一种严格意义的责任类型，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定，连带责任应当由法律规定或当事人约定。故在没有法律明确规定而当事人又未约定的情况下，杨成雄仅因四海公司出借施工资质给张诚，就主张四海公司与张诚承担连带给付工程款的责任，本院不予支持。”
另一种观点认为：被挂靠人为名义交易对象，应当承担补充民事责任。如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》问题解答第四十七条规定：“……当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。……”
案例6：董承林等与李恩全等建设工程施工合同纠纷（案号：(2015)一中民终字第07639号）
北京市中级人民法院认为：“就上述焦点三……，挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如果施工人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果施工人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。本案中，实际施工人对于真顺公司与董承林之间的挂靠关系是明知的，故李恩全主张的145000元工程款应当由董承林承担给付义务，真顺公司承担补充给付义务。原审法院认定真顺公司应当承担连带责任系适用法律错误，本院予以纠正。”
对此，我们倾向于支持第一种观点，原因在于：第一，要求被挂靠人承担补充责任没有法律依据；第二，《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”实际施工人对合同相对方为挂靠人在订立合同时即明知的，则合同只能约束做出合同订立真实意思表示的实际施工人和挂靠人，而不能要求被挂靠人承担法律责任。
三、被挂靠人未按约向挂靠人支付款项的，实际施工人可通过代位权主张权利
根据《建工司法解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”之规定，即便挂靠人转包、非法分包工程实际施工人不能依据表见代理向被挂靠人主张权利，但如果被挂靠人收到发包人支付工程款后拒绝向挂靠人支付的，则实际施工人可以依据该条规定，向被挂靠人行使代位权，要求其在欠付挂靠人工程范围内承担支付责任。
四、结语
被挂靠人是否应当对实际施工人承担法律责任，应当坚持合同相对性的基本原则；挂靠人以被挂靠人名义签订合同但实际施工人在合同订立时明知的，则依据合同相对性的原则，只能向合同相对人即挂靠人主张工程款的给付，如果不知情的，则因被挂靠人对于订立转包、分包无效合同存在过错，应向实际施工人承担连带责任。连带责任系特殊的法律责任形式，属于法定责任，在法律没有明确规定被挂靠人是否应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任时，一般不宜以借用资质行为违反法律规定为由直接认定被挂靠人应当承担连带责任；但如果挂靠人与被挂靠人直接构成表见代理的，则被挂靠人应当对挂靠人欠付实际施工人工程款等合同责任承担连带责任。此外，如被挂靠人未按约向挂靠人支付工程款，并损害实际施工人利益的，则实际施工人可向被挂靠人行使代位权。
