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时间：2019年5月30日。 议题： 一、被吊销但未注销的公司，监管部门可以处罚吗？ 二、股东会能否决议将利润全部分配给某一股东？ 三、法定代表人如何辞去职务？ 整理人：杨爱。 审阅人：邵兴全 博士；江苏田湾律师事务所 何通 律师。 一、被吊销但未注销的公司，监管部门可以处罚吗？ 吴圣奎律师 股权*激励*HR（主提问人）：请问金融公司被吊销，未注销，工商执照尚存，监管部门是否可以对其过去的过错事项现在来进行处罚。吊销是本案例的核心要件！我们代表的是监管部门。 海上迎风：当然可以，注销才是法人资格终止。 王松~徐州青创所律师：@吴圣奎律师 股权*激励*HR 吊销是工商部门剥夺企业营业资格的行政处罚，在未经清算和注销登记前，企业法人资格仍然存续。 蒋平律师|四川·成都|公司&商事：基于不同违法行为，可以再行处罚。 吴圣奎律师 股权*激励*HR：我与大家一致的观点。但是主管部门比较慎重，在处理问题时必须要充分考虑影响。另外，法无明文规定不可为，这是行政机关的基本准则。 洪伟 仲裁员律师：@吴圣奎律师 股权*激励*HR 吊销的是公司的行为能力。注销的是公司生存资格。 邵兴全博士：赞同大家的意见，但在处罚时需要严格依照法定的程序与条件进行。 二、股东会能否决议将利润全部分配给某一股东？ Kiddy傅律师（主提问人）：请问公司股东可否在未变更公司章程规定的利润分配（按出资比例分配）的情形下，通过召开股东会出具股东决议的方式仅单次向某一个股东按照100%的比列分配利润。 英圳~北京专职法务人：可以，优先分配利润。 老徐：全体股东同意吧。 田立宏：@Kiddy傅律师 全体股东一致同意即可，一个反对都不行。 Kiddy傅律师：有没有什么风险呢，这个法理基础是不是其他股东在这次利润分配上把自己应得的利润赠与给了这个股东。 英圳~北京专职法务人：@田立宏 十个股东，八个同意，那么这八个的利润先分配给这个股东。不同意的股东，不分配，不把利润分配给这个优先股东。不是赠与，你说的赠与，是分配后给。但是优先分配，是先拿走，之后还要找补回来的。 Kiddy傅律师：如果不找补回来呢？ 田立宏：@英圳~北京专职法务人不对反对的股东按照原分配方案造成不利后果可以。你说的这种情况相当于在按实缴比例分配的情况下，部分股东将其应得分红进行重新分配，不对不同意的股东的自益权造成损害。 Kiddy傅律师：他们就是仅约定这次就全部分给这个股东，在此之后，利润分配还是按照公司章程规定的出资比例进行分配。 田立宏：@Kiddy傅律师 那你这种情况的话，必须所有股东一致同意。 Kiddy傅律师：只要股东一致同意就可以在不修改公司章程利润分配条款的情况下进行哇？如果日后股东之间因为这次分红产生纠纷，股东决议是具备完全的对抗效力的么？ 田立宏：@Kiddy傅律师 召开程序合法、合章程规定即可。 Kiddy傅律师：但是章程规定的是按照出资比例分红的，那章程的效力如何界定？个人认为章程是调整公司股东间以及公司运营的首要文件，如果在公司章程里面约定了利润分配方式就应该遵守，如果日后股东间以本次利润分配未按照章程约定进行为由提起诉讼，不排除可能存在章程与本次股东会决议之间存在冲突的情形。另外公司法第三十四条也规定了股东间可以自由约定分红比例，但是这个自由约定是否必须写在章程上呢？还是说可以不改变章程，然后股东间出具私下的股东协议来约定？ 田立宏：@Kiddy傅律师 你是不是感觉好混乱的感觉？好好研究一下三十四条后半句的但书条款，然后我就问你一句：当前后两个意思合意不一致的情况下，以哪个为准？能说后一个合意与前一个冲突而存在诉讼费风险吗？第三十四条 【分红权与优先认购权】股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 Kiddy傅律师：好的，谢谢田老师，还有第二个问题，股东间可以自由约定分红比例，这个自由约定如果当地工商不认自由约定的公司章程，那么股东出具股东协议或者实质上的公司章程就可以的是么？ 田立宏：@Kiddy傅律师 股东会一致决决议就可以。 邵兴全博士：只要股东之间一致同意，就可以将利润分配给某一特定的股东，这不需要在章程上做特别规定。 三、法定代表人如何辞去职务？ Sarali律师 I（主提问人）：请问我的一个朋友是某公司投资部经理，今年初被公司安排到控股子公司工作，并被公司安排担任该控股子公司的法定代表人,董事长及总经理，很快该公司经营状况不佳发不出员工工资，我朋友现在要求辞职和辞去法人等职务，但是公司现在不想管该子公司想将其清算破产，本来说给我朋友一笔离职赔偿并更换其他人来担任但还是留其总经理职务，现在又不愿意付钱，我朋友怎样做更好脱身? 英圳~北京专职法务人：劳动仲裁或是补签外聘法定表人。 Sarali律师 I：补签法代吗 ？如果补签成功就按劳动仲裁解决? 英圳~北京专职法务人：不一定补签，这个其实是基于劳动关系的一种集团内委派。这是工作内容的一种。按照工作过程中的纠纷争议去解决，即仲裁。 Sarali律师 I：在子公司所在地还是总公司所在地仲裁呢？ 英圳~北京专职法务人：劳动合同履行地是哪里？@Sarali律师 I 劳动合同和哪个公司签的？ Sarali律师 I：劳动合同其实是总公司下的另一个全资子公司那里签的。 田立宏：@Sarali律师 I 两个法律关系，一个是公司法上的法定代表人更换问题，一个是劳动关系问题，先把法定代表人更换了，然后劳动仲裁，如果和子公司没有签劳动合同，形成雇佣关系，个人感觉该子公司所在地或者母公司所在地都可以，可以视为外派工作，被告住所地和劳动合同履行地都可以（前提是在子公司所在地实际工作）。 Sarali律师 I：法定代表人更换问题要单独起诉吧 ？ 田立宏：嗯，你可以同时起诉更换法定代表人、劳动仲裁。@英圳~北京专职法务人 你说的这个劳动关系没错，但是还有一层是公司法上的法定代表人更换问题，两个都要解决。 Sarali律师 I：是啊，不是股东就不该担任法定代表人，让员工担任就是坑。 英圳~北京专职法务人：你让我做什么工作，我现在不同意去做了。 田立宏：没问题么，不做了就不做了，但是法定代表人不是劳动法调整的范畴，要依据公司法来更换。 英圳~北京专职法务人：@田立宏 不矛盾。因为是全资子公司。这个和母公司之间关联紧密。委派也是委托。第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 田立宏：@英圳~北京专职法务人 我明白你意思，这种委托比较特殊，你拒绝委托产生民法上的效果，但是商法上的效果怎么办？还得依据公司法来变更，不然法定代表人还是你。 方乐讼丨凌韩律师：先更换法定代表人，后劳动仲裁。 田立宏：@方乐讼丨凌韩律师 逻辑上有先后，实际上可以同时进行。 方乐讼丨凌韩律师：@Sarali律师 I 届时股东不配合出具更换法定代表人决议，诉讼解决不了实质问题。 Sarali律师 I：担任法定代表人的公司只是控股哈，还有其他几个自然人 就是大小股东现在搞僵了。 方乐讼丨凌韩律师：@Sarali律师 I 非正常情况下，法定代表人更换问题。 在正常情况下，根据《公司法》相关规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记；公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。正常情况下，法定代表人更换没有问题。但是，如果新老法定代表人不配合或股东会决议难以有效形成，法定代表人就可能难以更换，甚至通过诉讼渠道也难以操作。 因此，其一，应慎重担任挂名法定代表人；其二，我国立法应完善法定代表人的退出机制。 田立宏：@方乐讼丨凌韩律师 你说的很有道理，但是在公司不配合的情况下，跟公司不再有劳动关系的人员申请变更法代，诉讼就成为最后的合法途径了，这种情况下法院也会视具体情况来裁判的，不然对公司和个人都不利。 海上迎风： “https://mp.weixin.qq.com/s/kEtj69ea4YAebaygMf0yhQ—上海二中院：未经公司决议同意，即使原法定代表人请求辞职并申请更换的法院也不予支持”。 英圳~北京专职法务人：@田立宏 可以这么玩的。委派的公司你不给我改，我就代表这个公司出庭，下面的同事，你们快去仲裁啊。我全部同意你们的诉讼要求。合理合法合规，直接法定代表人出庭。 田立宏：@英圳~北京专职法务人 吓唬一下可以，要是滥用权利造成公司损失，人家要追偿的。 Sarali律师 I：现在最担心担刑责，比如拒不支付劳动报酬罪。 田立宏：@Sarali律师 I 够不上，按你目前说的。 英圳~北京专职法务人：不是滥用，合理合法的赔偿，没有问题。 Sarali律师 I：就是担心公司有其他违规操作的 不知道为何要找个员工来担任法定代表人。 英圳~北京专职法务人：不走调解程序，直接承认全部合法要求。 田立宏：@Sarali律师 I 你这个案子可以按照@英圳~北京专职法务人 的方法来，注意别违法就行。“https://mp.weixin.qq.com/s/xELUBlIW9c-u9HAyB7wBEA这份判决告诉你：法定代表人辞职有多难...” Sarali律师 I：不好搞。我朋友还负责管章，最近拿回家两天还被公司报案公安请去询问了，公司都很不满。如果担任法代的公司真的进入破产会怎样。 田立宏：@Sarali律师 I 那就让你朋友举报公司违法犯罪行为吧，既然他们都能报案，那么作为守法公民，揭发违法犯罪行为是宪法赋予的权利和义务。 Sarali律师 I：总结：1.先给母公司吹风委派员工担任法代任性的案例；2.尽可能要求公司尽快走程序更换法代，先不慌办完辞职?，要求合理赔偿额（有无法理等依据?）3.公司都不给办就去举报（同时提出更法代诉讼和劳动仲裁?），或者联合其他员工或者债权人诉讼?、4.如公司进入清算不进入清算组不签字。 田立宏：要求更换法定代表人时要求赔偿，得举证因担任法定代表人造成实际损失。@Sarali律师 I 你总结的很到位了，不过有限公司的清算组，法定代表人并不必然要进，也就是说清算组不要法定代表人进入可以，法定代表人还要移交证照印章。要是都进入清算程序了，让它顺利清算好了，法定代表人不进清算组，清算完了不就自然不当法定代表人了，清算组未依法清算给债权人造成损失的，清算组担责，跟法代不必然有关系。 邵兴全博士：关于法定代表人更换及委派的人员劳动关系问题。第一，法定代表人如何退出？现行法律规定确实不完善；第二，关于委派员工的劳动关系问题。个人认为，首先应该依据劳动合同确定用工主体，如果没有劳动合同则综合考虑工资、社保发放，实际用工主体等确定。 同时，大家可以参考“https://mp.weixin.qq.com/s/WEX7vjAFvWorp-OTdRUynw【公司法则·问答（十四）】公司或其他股东不配合，如何辞去公司法定代表人职务？” 英圳~北京专职法务人：其实很多法定代表人的纠纷问题都是在担任之前没有约定好退出程序和条件。尤其是公司员工，虽然现在个人法律意识增强，但是公司法方面，太过专业，普及性远远不够。这就造成了只有开头，没有结尾的情况。 |
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