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让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱：judgelamp@126.com 导读：《民法典》施行后，优先承租权由一项意定权利演变为房屋承租人之法定权利，亦成为商事主体商铺续租利益的法定保障。然而，以往司法实践中商事优先承租权的行使及适用情况并不尽如人意，目前也未好转，承租人在优先承租权纠纷中屡屡败诉，优先承租权的制度价值难以实现。本文拟对商事优先承租权的适用困境进行梳理并剖析其产生原因，结合优先承租权的权利定位，提出完善商事优先承租权制度的几点浅见，以期协助优先承租权制度更好地发挥实效。   ■ 一、商事优先承租权之渊源及重要意义 《民法典》颁行前，已有部分地方法规对优先承租权作出规定，如《上海市房屋租赁条例》《广东省城镇房屋租赁条例》《郑州市城市房屋租赁管理条例》等［1］，规定了“房屋租赁期满，承租人在同等条件下有优先承租权”。同时，市场交易过程中，合同主体将优先承租权约定于房屋租赁合同中的情况也并不罕见，典型案例如北京贝集妙公司与银都公司房屋租赁合同纠纷案等。［2］ 根据《民法典》第734条第2款的规定，房屋承租人享有优先承租权，在租赁期限届满时可以同等条件优先承租。至此，优先承租权成为房屋承租人一项法定权利，遗憾的是该优先权的权利性质、构成要件、行使方式等未有明文规定。因此，有必要探讨、研究优先承租权所涉相关问题，检视此项法定权利在现实生活及司法实践中的行使和适用情况，并针对实务中适用困境思考具备可行性的解决思路，以期优先承租权能够真正“落地实施”，而非仅仅停留在立法的条文上。 优先承租权对于商事主体具有特殊意义。商事主体可通过商铺租赁的形式，以较低成本获得经营场所来进行营业活动，且有持续性占有使用所承租商铺的需求。这主要由于两点，一方面，商铺承租人在承租伊始势必需要对商铺进行装修与宣传，投入进驻经营场所所必须的人力、物力、财力；另一方面，商铺承租人在承租期间的经营活动将会使其积累一定的商业影响力与客户群，这些均会让其潜在交易机会大增，因此租赁的商铺对商事主体本身来说已经形成了一种“专有增值”。 在此情况下，商铺的优先承租权无疑有利于商事主体对于前述良性经营活动的延续；反之，如果在房屋租赁合同到期后无法续租，承租人不仅要承担另寻经营场所的成本，其前期入驻投入以及经营期间的商业积累将付诸东流。事实上，在英国的《不动产租赁法》和《法国商法典》中，也以成文法形式肯认了商事主体的这部分法益，规定承租人在租赁期限届满时有权续展租约，否则出租人应补偿承租人之商誉损失。［3］ 另外，从市场经济整体利益角度而言，商事优先承租权有助于商事主体对于续租商铺有一定的预期，激发其长久投资的积极性，从而促使整个市场经营性投资往纵深处发展。［4］有鉴于此，本文拟从商铺租赁的角度出发，通过探究商事优先承租权在行使、适用上的困境，分析其原因，并尝试提出完善优先承租权制度的可行性路径。 二、司法实践中商事优先承租权面临的适用困境 承租人在现实交易中于租赁期限届满之际行使商事优先承租权时阻力重重，即便起诉至法院，也很难获得支持。如以2021年审结的公开可查的裁判文书为样本，笔者通过北大法宝以“优先承租”为关键词在法院认为范围内进行检索，排除无关案例后共有51个有关商事优先承租权的裁判，其中仅有2例支持了承租人的优先承租权，占比不到4%。［5］ 通过进一步的案例分析，笔者总结出法院不支持商铺承租人优先承租权主要有以下几点理由。 （一）出租人“收回房屋自用” 出租人不再继续对外出租房屋，成为商事主体行使优先承租权的一大“绊脚石”。出租人继续对外出租房屋而不是收回自用，是法院在裁判优先承租权过程中考量的首要因素，如果出租人在庭审中或者在庭审之前明确表示不再对外出租案涉房屋，而承租人又没有有效证据可以证明出租人将案涉房屋继续出租给其他第三人，那么法院一般认为承租人的优先承租权不存在适用前提，更不涉及所谓优先承租权被侵害的问题。 示例而言，在河北省唐山市中级人民法院(2021)冀02民终1042号“谷某芳、李某庚与百千盛商贸公司租赁合同纠纷”一案中，法院认为，“在本案一审和二审过程中，百千盛商贸公司明确表示案涉租赁铺位场地因涉及一些安全问题不再向外出租，而谷某芳、李某庚亦未能举证证实百千盛商贸公司已将案涉铺位场地出租给其他人，承租人谷某芳、李某庚所主张的优先承租权问题不存在前提条件，故不予支持。”类似的案例还有很多，如鄢某丽与郝某鹏租赁合同纠纷案、康某华与黄某华房屋租赁合同纠纷案、唐某妹与防护体系建设管理局租赁合同纠纷案等。［6］ 另外，出租人继续对外出租房屋不仅是审判实践中判定承租人可行使优先承租权的前提条件，甚至早在房屋租赁合同签署阶段，出租人就已在合同中明确约定：租赁期满后，且在出租方有意继续对外出租房屋的情况下，承租人在同等条件下才有优先承租权。如在长春市中级人民法院（2021）吉01民终1391号“秦皇岛市天绿公司与公主岭商务局租赁合同纠纷”一案中，案涉租赁合同就有类似约定。 （二）承租人不满足优先承租权行使的“同等条件”要求 “同等条件”作为优先承租权行使的法定要件，是对房屋出租人与优先承租权人利益的平衡。因此，在存在第三人与现承租人竞租的情形下，现承租人的续租方案要优于或至少等于第三人的租赁条件，方可满足优先承租权“同等条件”的行使要求；反之，在现承租人无法接受或者无法履行出租人与第三人之间的交易对价的情况下，则无法行使优先承租权。 示例而言，在浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3911号“工享创梦工场公司与新东方置业公司房屋租赁合同纠纷”一案中，新东方置业公司通过公开招租的形式确认下一期的商铺承租人，并将招租事实、最优承租方案、报价时间通知了工享创梦工场公司，但现承租人工享创梦工场公司先后提出的续租方案与其他第三人的方案相比处于劣势，法院认定“工享创梦工场公司不符合优先承租权同等条件的前提，对其提出的新东方置业公司侵犯其优先承租权的主张不予支持并驳回其赔偿损失之诉”。 （三）承租人在续租过程中未能与出租人达成合意 与前述第二点不同，在这种情况下，可能并不存在与现承租人竞租的第三人，只是现承租人与出租人就续租事宜一对一进行协商沟通，然而双方未能达成一致意见。示例而言，在山东省高级人民法院（2021）鲁民申1338号“张某虎与中国石化公司山东分公司房屋租赁合同纠纷”一案中，出租人中国石化公司山东分公司于租赁期限即将届满前对张某虎发出要约，但承租人张某虎未予承诺，法院认为“双方未就订立新的房屋租赁合同达成合意，出租人中国石化公司山东分公司对此并无过错，在承租人不同意出租人新的缔约条件且无证据证明出租人存在恶意规避缔约的情况下，对承租人的赔偿请求不予支持。”类似的案例如津门之星公司与新华书店房屋租赁合同纠纷案、李某伟与好美惠超市租赁合同纠纷案、赛格物业公司与昀屹商贸公司房屋租赁合同纠纷案、宝安丽晶公司与万丰公司等物权保护及租赁合同纠纷案等等。［7］ （四）承租人在租赁期间违约 承租人在租赁期间严重违约，则不能要求出租人依照合同约定保障其优先承租权。在陕西省汉中市中级人民法院（2021）陕07民终168号“贵夫人婚纱公司与汽车更新管理处房屋租赁合同纠纷”一案中，商铺租赁双方在合同第一条约定租赁期满后如出租人继续对外出租、同等价位下承租人享有优先承租权，在第五条约定承租人不得对外转租。因贵夫人婚纱公司将房屋对外转租，汽车更新管理处在租赁合同期满后就将案涉房屋出租给了其他第三人。贵夫人婚纱公司主张可以更高价位续租房屋，请求法院确认其对案涉房屋享有优先承租权。法院认为，“贵夫人婚纱公司与案外人签订了房屋转租合同，在未经出租人同意的情况下擅自转租房屋，已构成违约。承租人不遵守合同约定在先，却要求出租人对其履行合同约定的优先承租，违背诚实信用及公平原则，出租人于租赁期限届满后将房屋出租给其他第三人的行为并无不当之处，对于贵夫人婚纱公司要求确认享有案涉房屋优先承租权的诉讼请求不予支持。” 《民法典》施行前，优先承租权是一种约定权利，由出租人和承租人双方在房屋租赁合同中协商确定并根据合同条款约定的条件行使权利。《民法典》施行后，优先承租权不再依附于合同或协议，而转变为一种法定权利，即便租赁双方在合同中未约定优先承租权，承租人仍可依法享有。因此笔者认为，考虑到优先承租权现已演变为一种法定权利，在承租人租赁期间严重违约的情形下，其是否还能享有优先承租权这一问题，或许不能再依照以前的审判思路来论证。 （五）承租人行使优先承租权的方式不符合合同约定 如前所述，《民法典》施行后，优先承租权已成为一种法定权利，无论租赁双方在合同中是否明确约定，承租人均依法享有，但鉴于《民法典》对优先承租权的规定极为简洁、且目前尚未出台配套的司法解释或者通行的制度指引，所以不排除租赁双方在商铺租赁合同中进一步对这一项法定权利的行使方式作出具体约定的可能。因此《民法典》实施之前，法院对于未按照合同约定的方式行使优先承租权的效力如何裁判，仍具有相当程度的参考借鉴意义。 在河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初18192号“从某与缤纷城公司房屋租赁合同纠纷”一案中，法院认为，从某与缤纷城公司签订的《商铺租赁合同》明确约定，合同期满如需续约，承租人应于距合同期满60日前向出租人提出书面申请，承租人在同等条件下享有优先承租权。而从某未在合同约定期限内向缤纷城公司提出续约申请，本院视为其放弃优先承租权。 （六）竞标招租模式下优先承租权行使方式“类案不同判” 在商铺出租方以竞标的形式确认下一期承租者时，司法审判对于此招租模式下现承租人的优先承租权有效行使方式难以统一，“类案不同判”的现象非常明显。一方面，大多数法院均认可了“竞标”这一招租模式，只要案涉商铺租赁合同未明确排除招投标这一招租形式，法院大多认为此模式未违反法律规定及合同约定，是合法有效的招租形式。 另一方面，对于在“竞标”招租模式下现承租人行使优先承租权的正确方式，学界、实务界认定不一。部分法院认为，只要出租人履行了通知义务、有证据证明其已告知承租人参与竞标的时间及方式或者有证据证明承租人实际已参与了竞标，那么承租人如因自己的原因未参加竞标或者参加竞标却未中标,则视为承租人自动放弃了优先承租权,承租人不能续租案涉商铺不可归责于出租人。［8］ 与前述观点并不矛盾，部分法院及学者亦明确指出，在“竞标”这种招租模式下，承租人只能在竞标过程中通过与其他竞价者公平竞争的方式行使其优先承租权，平等地遵循“价高者得”规则，而不可事后报出最高价，也就是说，如果承租人未能在竞标过程中竞得最高价，即便事后承租人同意以最高价的“同等条件”续租，也无法再享有其优先承租权。［9］ 与前述观点相悖，部分法院则为竞标模式下的优先承租权潜在的开辟了更宽广的行使路径，虽然他们最终也未支持承租人的优先承租权，但在裁判说理过程中，采用了“承租人在中标结果公示后，未在合理期限内/未在竞价结果的公告期内表示以该最高价续租”等类似表述，继而才认定承租人在同等条件下放弃了优先权。［10］ 按此裁判逻辑，意味着承租人可以在竞标结果公示后的合理期限内，在接受最高竞价方案的前提下行使其优先承租权。 三、商事优先承租权适用难之原因分析及权利定位 梳理商事优先承租权的司法适用困境之后，笔者拟从原因剖析和权利定位两个角度进行探讨，以期为完善优先承租权制度提供思路。 （一）商事优先承租权适用难之原因分析 1.出租人表达收回房屋自用而不再对外出租的任意性。从法律规定及基本逻辑角度，承租人行使优先承租权需以出租人继续对外出租房屋为前提条件，若出租人不再继续对外出租房屋，那么“优先承租”也就无从谈起，这也是出租方之于租赁房屋所有权权能的体现。然而，出租方的续租意愿是一种非常主观的意思表示，其表达具有任意性、且真伪难辨，当出租方有意规避与现承租人续约而表示“收回自用”、实则另行与第三人签订房屋租赁合同时，现承租人实难发现甚至证明其真实意图。 2.承租人举证困难。当优先承租权受到侵害，通过诉讼途径寻求救济时，承租人举证困难维度有三。 第一，出租人有意抬高续租条件，谎报与第三人之间的交易对价，诱使现承租人因难以接受“同等条件”而放弃优先承租权。在此情形下，现承租人无论是在出租人与第三人就租赁事宜的磋商阶段、抑或是他们合同订立与履行阶段，都无从得知其真实的交易对价，即便有一定的线索也难以形成完整的证据链以证明自己的优先承租权确实受到侵害的主张。 第二，出租人作出“收回房屋自用”的虚假意思表示，将房屋空置一段时间后再行对外出租。此时，优先承租权人与出租人间的房屋租赁合同早已终止，其是否仍能主张优先承租权恐是个有争议的问题。 第三，损失范围举证难。一般情况下，商铺承租人主张的损失范围包括装修残值、不可移动设备残值、搬迁费用、停业损失等。但前述相关损失的证明难度往往较高，例如装修残值和不可移动设备残值，通常只有承租人在租赁期限届满后、租赁双方发生争议阶段仍持续占据租赁房屋，才可进一步通过鉴定等方式对残值进行评估。而“强占”的做法承租人本身要承担相应风险，例如占用期间的使用费以及未能按时腾退商铺的违约责任等。 3.“同等条件”范围的模糊性。应当承认的是，“同等条件”确实应作为商事优先承租权的必备要件，因为法定优先承租权本质上牺牲了出租方一定程度的意思自治，只有在现承租人的续租条件等于第三人的交易条件时，对出租人而言其缔约对象的重要性才降到最低，进而其意思自治的“法定牺牲”才能获得正当性。 然而《民法典》并未就同等条件范围作出规定，目前也未有相关配套司法解释等对此做出限定。由此导致的后果就是，因为同等条件的范围具有模糊性、不确定性，在现实生活及司法实践中，房屋租赁的双方当事人、司法人员对于“同等条件”的理解千差万别，进而导致对于想要续租的承租人是否满足“同等条件”的判断无法确定和统一。 有的认为，“同等条件”主要是指房屋租赁合同的租金；［11］有的认为，租金与租期是核心要素；［12］还有的认为“同等条件”包含众多因素，如租金、租金支付方式、租期、租赁用途、维修条款、违约责任、交易方的诚信程度等。［13］ 4.重视租赁双方的续租合意。在无第三人竞租且出租方与现承租方无法就商铺续租事宜达成一致的情况下，优先承租权的“存在感”极低，实践中法院在前述情况下的审判思路与不涉及优先权的其他类型合同的审判思路别无二致，均遵循合同双方当事人要达成合意这一原则，未将优先承租权的制度价值纳入考量，陷入了“双方无法达成合意——租赁合同强调信赖基础——优先承租权不予支持”的逻辑闭环。［14］ （二）商事优先承租权的权利定位 对于优先承租权的权利定位，学界莫衷一是。大部分研究者采“债权说”，认为优先承租权仅对租赁双方具有约束力、不可对抗第三人，且不具备单方形成新合同关系的效力，此权利被侵害后出租人应承担的是违约责任。［15］有人采“债权的物权化说”，认为属于附有强制缔约义务的债权，理由是此权利毕竟因租赁合同而产生，因此是种债权，而承租人基于对租赁房屋的占有、使用、直接支配产生了一定对外公示效果，因此具备了一定具有对抗性质的物权特征。［16］ 还有研究者主张不能简单定性为是债权或者物权，优先承租权本质是在一定条件成就时的一种优先权利，这种优先权利的目的在于保障承租人基于营业资产而产生的法益。［17］另有部分研究者认为优先承租权是一种形成权，在房屋出租人与第三人签订房屋租赁合同时，优先承租权才具备行使前提，此情况下如现承租人可以接受出租人与第三人签订的租赁合同内容，其单方做出续租的意思表示即可与出租人成立一个与之相同的租赁合同，因而“同等条件”是作为行使优先承租权的一种效果描述、而不是先决条件。［18］ 尽管优先承租权的权利定位尚未能形成一致意见，笔者认为，以制度价值为导向，亦可摸索出解决商事优先承租权行使难适用难的可行路径。优先承租权的目的在于，通过一定程度上限制商铺出租人选择交易方的自由，而让其承担一定的强制缔约义务，在不损害出租人收益权能的基础上降低续租方的交易成本，提升房屋租赁市场整体交易效率。笔者在下文将以制度价值为导向，提出完善商事优先承租权制度的几点浅见。 四、商事优先承租权制度的完善路径 如前所述，早在《民法典》施行前，司法实践中就已依据意思自治原则肯认了意定优先承租权的法律效力，但囿于合同约定过于简单及更加偏重双方当事人对续租事宜协商一致，使得在出租方与承租方针对优先承租权发生争议时承租人的优先权被支持的概率较低、承租方权益保障目的基本落空。 法定优先承租权的产生，不应仅仅是对“优先承租权”的立法确认，而理应进一步从发挥制度价值的角度出发，配套相关司法解释或审判指引理顺其法律定位及行使规则，进而真正发挥制度功能、同时避免审判实践中因法律规范缺位而导致的“同案不同判”现象。 （一）明确并具化出租人的通知义务 首先，通过对交易场景进行模拟与假设，可分析在商铺续租阶段存在如下几种情形：（1）出租人表示收回房屋自用，不再对外出租，双方租赁关系终止。（2）租赁期限届满前或届满之时，出租人与承租人协商一致，按原租赁合同或新的租赁合同继续延续租赁关系。在此情况下不存在“优先”的问题。（3）租赁期限即将届满，出现竞租第三人，出租人将第三人的拟租赁条件通知现承租人，现承租人表示接受的，出租人应优先与现承租人缔约；现承租人不接受的，视为放弃优先承租权。（4）出租人直接与第三人成立租赁合同，未通知承租人。 通过上述情景模拟不难发现，优先承租权的行使特别依赖于出租人的诚实信用以及其通知义务的妥善履行。在第（1）种情形下如出租人假意表示收回房屋自用、实则在承租人腾退房屋后继续对外出租，无疑会侵害承租人的优先承租权。在第（3）种情形下，如出租人未履行其通知义务，则将演变为第（4）种情形，也会妨碍承租人优先承租权的行使。 因此，应将出租人的通知义务法定化、具体化，以出租人的通知义务辅助优先承租权制度更大程度发挥其制度价值。笔者认为，出租人的通知义务包含两个方面的要求，一是时间上的要求，二是内容上的要求。具言之，出租人应及时通知承租人第三人竞租的情况，鉴于出租人通知义务的履行基本无需准备，因此该期限不宜过长，如可限定在出现第三人竞租情况的7日内且在与第三人签订合同之前，出租人应通知承租人相关竞租情况。通知的内容必须全面、真实，达到足以让现承租人了解出租人与第三人交易条件的程度。 （二）合理限定承租人行使优先承租权的期间 承租人应在合理期间内行使其优先承租权包含两层意义。第一，在出租人履行其通知义务，承租人已经知悉出租人与第三人的交易条件后，应及时回复出租人是否行使其在“同等条件”下的优先承租权，以使悬而未决之法律关系尽早明确。 第二，在出租人声称其收回房屋自用的情况下，应适当延长优先承租权的时间效力范围。如出租人在租赁期限届满、承租人腾退房屋后的一定期限内，违反诚实信用原则未将房屋自用而是出租给了第三人，那么在此期限内承租人的优先承租权仍具效力，可据此行使其优先权或诉请赔偿损失，该期限可参照《俄罗斯民法典》的相关规定确定为一年。［19］ 事实上，在司法审判实践中，部分法院亦注意到此问题，如丹东市中级人民法院（2021）辽06民终116号“杨某琦与虎跃公司房屋租赁合同纠纷”案中，法院裁判“在房屋不再续租的问题上，承租人收集证据能力有限。因此，若出租人收回房屋后未自用而是租赁给他人，承租人可另案主张其优先承租权”。 （三）限缩同等条件的核心要素 如果不对“同等条件”的核心要素加以限定，在逻辑上这将是个可以无限延展的范畴，显然不利于优先承租权行使要件的把控，也不利于统一司法裁判的尺度。因此，以司法解释或审判指引的方式对“同等条件”的核心要素进行限定和量化，无疑有助于明确优先承租权的行使条件、有助于统一裁判。 笔者认为，同等条件的核心要素有三——租金、租金支付方式、租赁期限，这三个要素对于出租方而言，是直接影响其租赁收益最重要的三个要素，如承租人在前述三个要素上可以与第三人等同，那么应当认为其原则上满足了优先承租权“同等条件”的行使要求。至于其他交易条件，则应由出租方举证证明、解释说明这些条件足以对其产生实质性影响，并由法官最终裁量是否将其纳入“同等条件”的考虑范围。 （四）提前约定损失计算方式 [2] 参见北京市高级人民法院（2020）京民申2371号民事裁定书、上海市高级人民法院（2018）沪民申259号民事裁定书、广东省高级人民法院（2020）粤民终1524号判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民再36号判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民再163号判决书，相关案例非常多，在此不一一列举。 [3] 谢靖华：“论商业租赁的优先承租权”，载《法律适用》2012年第12期。 [4] 刘江芮：“论商事优先承租权的虚无性”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年6月第21卷。 [5] 案例检索基准日：2021年5月22日。 [6] 参见商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初1844号判决书、佳木斯市前进区人民法院（2021）黑0804民初17号判决书、清远市中级人民法院（2017）粤18民终746号判决书。 [7] 参见天津市第二中级人民法院（2021）津02民终129号判决书、襄阳市中级人民法院（2020）鄂06民终4074号判决书、无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初2990号判决书、深圳市中级人民法院（2016）粤03民终16152号判决书。 [8] 参见淮北市中级人民法院（2021）皖06民终196号判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终4318号判决书、徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初6667号判决书。 [9] 骆谦、邓颖：“承租人在竞价招租中不应享有优先承租权”，载《人民法院报》2017 年8月16日；北京市第三中级人民法院（2021）京03民终2215号判决书。 [10]参见福州市中级人民法院（2021）闽01民终911号判决书、盐城市中级人民法院（2021）苏09民终1631号判决书。 [11]参见武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民终字第00820号判决书。 [12]参见山东省高级人民法院（2016）鲁民申184号民事裁定书。 [13]参见黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民终1508号判决书、佛山市中级人民法院（2016）粤06民终5667号判决书。 [14]贾章范：“法经济学视野下商铺优先承租权的司法困境与化解路径”，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2021年第1期。 [15]刘利平：“民法典视域中的房屋次承租人优先承租权悖论”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2019年第2期；周峰、叶兰、李兴：“优先租赁权是债权性质的优先缔约权”，载《人民司法》2011年第22期。 [16]贾章范：“法经济学视野下商铺优先承租权的司法困境与化解路径”，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2021年第1期。 [17]黄逸欢：“商事租赁优先承租权法定化研究”，载《鸡西大学学报》2017年第2期。 [18]袁野：“房屋租赁中的优先承租权”，载《苏州大学学报（法学版）》2020年1月。 [19]周珺：“优先承租权的立法定位及其法律规制”，载《湖北社会科学》2012年第7期。 [20]参见福州市中级人民法院(2021)闽01民终911号判决书、宿迁市中级人民法院（2021）苏13民终82号判决书。
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