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八.各类证据判断合法性概要 1.合法性的判断从反向进行，搞清楚证据不合法的情形，收集，审查，判断证据就可以避免，纠正或者补强不合法的证据。不合法证据包括两类，非法证据与瑕疵证据，非法证据应当排除，瑕疵证据应当补强，不能补强就会对收集证据的公正性，从而对证据的真实性产生怀疑，瑕疵证据也就转化为非法证据而被排除。总体而言，如前所述，实物证据与言词证据在是否可以作为定案证据的要求上，是有区别的。《刑事诉讼法》对作为实物证据的物证、书证的排除，性质上要求“可能严重影响司法公正”(不是一般影响)，又无法作出合理解释或者补正，才被排除。司法解释要求，认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”(《最高法院刑诉法解释》第126条) 2.物证、书证的合法性审查。 一是依法可能排除的情形:(1).在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。(2).对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。(3).物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。(4).对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。(5).侦查/调查机关出具的抓获经过、破案经过、到案经过、取证合法性解释、情况说明等，只有公章没有侦查/调查人员签名/盖章，不能作为证据使用。 二是需要补强的证据的情形: (1).勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；(2).物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人的签名的;(3)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的；(4）有其他瑕疵的。 三是需要说明的问题是，担任'见证人'的条件:(1).生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人。(2).与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人;(3).行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。但是，在司法实践中，现场没有其他见证人，或者现场人员不愿作见证人(如果在社区或农村，可以找社区或村委工作人员作见证人)，通常会让侦查/调查机关聘请的司机来作见证人，有损执法公正性，这当然不符合见证人的要求。为此，要通过'相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查'。当然，确实由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。(以上规定见《最高法院刑诉法司法解释(2021)》第80条、第83条、第84条、第86条、第135条) 3.鉴定意见（检验报告）的合法性审查。 一是鉴定意见的合法性要求非常严格，只要形式上存在瑕疵都会作为非法证据排除，没有补强之说，只有补救，补救就是重新鉴定。依法排除的情形有:（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；(六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的:（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。此外，当事人对鉴定意见有异议，法院通知鉴定人出庭，而鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见也不得作为定案证据(不可抗力而不出庭，法院可以延期审理或重新鉴定)。 二是专门问题的检验/检验报告的合法性审查。有一些专门问题的检验/检测，并无相关鉴定机构，或者法律、司法解释规定，指派、聘请专门知识的人就案件的专门性问题作检验、检测，比如电子数据的检验，侵犯知识产权的同一性鉴定等，根据司法解释，专门性的检验检测报告，可以作证据使用，但同样需要经过法庭质证，其程序应当与鉴定意见的质证相类似，同样存在违反回避原则，当事人对检验检测报告有异议，法院通知出具检验检测报告的人出庭，而其拒不出庭接受质证，检验检测报告也不能作为定案证据。 三是联合调查报告，比如安全生产事故，重特大交通事故发生后，有关上级单位组织专班联合调查，形成报告，该报告具有鉴定意见的性质，还提出了事故原因分析，各部门相关人员承担的责任类型，同时又是上级领导对有关人员进行行政处分，行政处罚，刑事追责的依据，与交通事故责任认定书的性质相类似。司法解释规定这类证据可以作为刑事诉讼的证据使用，报告中涉及的专门性问题意见，需要经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的依据。(以上规定见《最高法院刑诉法司法解释(2021)》第98条、第99条、第100条、第101条)，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的意见》之十一.)  |
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