|
一、问题的提出 《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”所谓“联合承包”，又称“联合共同承包”或“联合体承包”，是指由两个以上的承包单位共同组成非法人性质的联合体，以该联合体的名义承包某项建设项目的承包形式，多用于一些建设工程体量大、工程结构技术复杂、建设周期长、资金需求多的疑难复杂的工程项目中。 目前与建筑企业联合承包活动直接相关的法律规定相对较少、条文语义亦不甚明确，使得司法实践中有关联合承包的法律纠纷不断涌现，而人民法院在审理涉联合承包纠纷时往往面临无法可依的窘境。联合体因系多个成员之间的协议联合，存在对内和对外两种法律关系，故而有关联合承包纠纷的司法难点突出表现在: 首先，对内关系上，人民法院对于联合承包主体间究竟系何种法律关系，并未形成一致的司法裁判观点，有关法律关系认定规则的裁判说理内容不详，由此加剧诉讼当事人之间的争议。 其次，对外关系上，联合体成员不仅与发包单位签署联合承包合同，而且基于项目建设的需要也可能与工程分包单位、建筑材料供应商之间成立合同关系，此等情况下，联合承包主体对外的“连带责任”规则应当如何适用，法律规定尚有欠缺。 最后，在因联合体不具有民事主体资格而不单独享有民事权利的场合，以协议为纽带建立合作关系的联合体成员之间应当如何进行内部“连带责任”的分配和追偿，亦应予以关注。本文拟就上述司法实务难点问题进行深入探究，以期能够为涉建筑企业联合承包纠纷的审判实践提供参考。 二、联合体的法律关系认定 对联合体成员间法律关系的准确认定，不仅影响到实体法上对联合体成员间权利义务内容和法律关系变动要素的有效判断，而且关系到程序法上涉联合体成员民事诉讼纠纷的案由、管辖法院、适用法律及法律责任承担规则的精准适用，因此不可不予以厘清。目前，实务中主要存在如下观点： 一种观点认为，联合体成员之间通过联合体协议形式约定成之间的分工内容，以联合体名义对外参与工程项目招投标，在联合承包合同中约定由联合体成员共同对发包单位承担连带责任，且该联合体并未经法定登记程序注册成为法人，符合《民法通则》第52条的规定，宜认定为“合伙型联营”[1]。 一种观点认为，因联合体成员未约定共同出资、也未成立新的法人、没有统一的组织形式、由协议约定权利义务及利润分配方式并由各自承担法律责任，符合《民法通则》第53条的规定，宜认定为“协作型联营”[2]。 也有观点认为，联合体实质是各成员共同出资、共同建设所承包工程并对工程所获收益按出资比例进行分配，其法律性质是“合伙法律关系”[3]；此外也有观点认为联合体成员之间的内部分工因不符合联营合同“共同投资、共同经营、共担风险、共享收益”的特点而属于“一般合同关系”[4]。 有关前述不同观点，分析如下： 1. “联营关系说”的法律适用危机 “联营”是我国市场经济发展早期阶段探索出的横向经济联合形式。根据参加联营成员的法律独立性和经济独立性的程度不同，可将“联营”划分为紧密型联营（又称联营法人）、半紧密型联营（又称合伙联营）和松散型联营（又称合同型联营）[5]。 其中，合伙型联营与松散型联营的主要区别在于：其一，前者虽未形成独立法人主体但联营成员间却有较为紧密的经济和组织结合关系，联营体需取得工商行政管理部门颁发的营业执照后方可营业[6]，而后者仅要求联营成员间有联营协议约定即可；其二，合伙型联营的联营成员需根据联营合同约定共同出资形成共有财产关系，而松散型联营的联营成员各方均以各自所有的财产分别经营；其三，合伙型联营具有相对独立承担民事责任的能力，联营成员依据法律规定或约定承担无限连带责任[7]，松散型联营的联营成员则以各自所有的财产分别承担民事责任。 无论是合伙型联营还是松散型联营，都是在我国由计划经济转向市场经济过程中，为打破行业、地域界限，发展纵向、横向的联合经营，以实现经济资源重新组合的探索过程中所积累出的宝贵经验，具有特定历史阶段的必然性[8]。 自1987年《民法通则》确定“联营”形式以来，随着《合同法》《公司法》《合伙企业法》等法律的陆续颁布和实施，“联营”这一经济形式在市场经济环境下的实践逐步减少、其制度价值也被逐步弱化。从某种意义上说，“联营”已经成为我国市场经济体制改革和法制完善进程中的“历史”，以至于在2017年3月全国人民代表大会通过的《民法总则》中未予保留“联营”的相关规定，而且新近颁布施行的《民法典》中亦未涉及“联营”的法律规定，因此人民法院按照“联营说”的观点审理涉联合体协议纠纷实际已无法可依。 2. 应对“合伙关系说”进行从严认定 “合伙”是我国市场经济发展过程中的重要经济形态，与“联营”相类似，均强调成员间具有“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合意。根据合伙组织是否具有独立主体资格和组织性标准，合伙可分为民事合伙和商事合伙。 其中，商事合伙主要是以合伙企业的形式存在，其以营利为目的而设立，通过持续性的营业行为从事商事交易活动，具有独立民事主体资格和完善的组织体架构，在履行企业注册登记手续并取得工商行政部门颁发的营业执照后才能开展经营活动，其设立、变更及消灭等通常由合伙企业法加以规制；而民事合伙虽有实施营利性活动，但并不持续性从事营业行为而主要是为某一共同目的临时组成，相较商事合伙，民事合伙的成员之间并无长时间共同从事相应事务的合意，因而具有临时性、偶然性、一次性的特点，民事合伙在性质上属于纯粹的合同关系，因而由合同法予以调整[9]。 实践中，联合体成员通常仅通过联合体协议形式约定各方在某一具体建筑项目承包中的权利义务而不具有设立民事主体从事持续性经营活动的合意，故而应不属于“商事合伙”。若认定联合体成员系民事合伙关系，则应当对联合体成员间的意思表示进行解释，联合体协议内容或可成为解释的依据。 具体而言，首先，联合体成员间应具有根据联合体协议约定将各自所有的财产（通常为货币形式）分别进行投入以形成共有财产之状态并用于合伙目的实现的意思[10]，应当审查联合体协议是否约定各方出资金额、出资比例及款项使用规则等内容。实务中，若联合体成员仅约定就合伙期间的成本共同分担并形成共有财产合意的，不应简单认定各方具有“共同出资”的意思表示。 其次，联合体成员为实现合伙目的需遵循“共同经营”的原则，也即联合体成员为实现合伙目的的任何事务之管理或决策（包括共有财产的处分、合伙债权及债务的发生及清偿等）均需以联合体成员的共同意志或多数成员的意志进行决定且联合体协议中亦应明确成员意志决定规则。实务中，对于成员间仅就某一事项约定具体分工，而联合体成员在其分工范围内的建设活动具有独立管理和决策意志的，不宜直接认定各方属于“共同经营”安排。 再次，联合体成员基于合伙目的而共享收益，投资结果或盈或亏，因而经济收益的共享应以各成员间具有共同结算、统一分配安排为必要。联合体协议中各成员就联合承包工程款进行内部分配约定，通常系各成员就其分工内容取得对应经济回报的形式，该等经营所得具有一定的预先确定性和投入等价性，与合伙投资行为具有本质上的差别。 最后，就合伙期间的经营风险原则上应由全体合伙成员共同承担，也即在共同财产不足以清偿合伙债务时，合伙成员以各自的责任财产共同对合伙债务承担连带责任，这种“连带责任”产生于合伙成员间的共同共有关系，其连带责任的债权人不应有所限制。 3. “一般合同关系”应作为一般适用原则 “一般合同关系”主要是指当事人之间缔结的合同因欠缺典型合同的特征而适用法律有关合同的一般规定。联合体协议是联合体成员间为实现联合承包目的而就分工方式、经济收益、法律责任等内容达成的意思合意，应适用《合同法》的规定予以规制，自不待言。但联合体协议亦具有如下特征： 首先，联合体协议是联合体成员有关项目工程内部分工和收益结算的安排，不同于一般的双务合同，联合体成员间的权利义务并不具有相对性，即联合体成员间互不负对待给付义务，一方负担义务并非构成另一方的权利，因而双务合同的诸多规则（例如同时履行抗辩权）通常难以适用于联合体协议。 其次，联合体协议不同于合伙协议，联合体成员之间往往不具有“共同投资、共同经营、共享收益和共担风险”的意思合意，通常联合体成员由各自在所承接的分工范围内承担相应成本、就与分工内容相关的管理和决策活动均由成员各自负责且就各自分工获得对应回报。 最后，联合体协议虽以承包建设工程项目为目的并约定各成员具有完成建设项目设计、勘察和施工工作的义务并且在某些情况下联合体牵头人负有向其他成员支付工程价款的义务，但其不同于建设工程施工合同（特别是分包合同）[11]，联合体协议有关建设工程项目内容的分工仅是联合体成员为履行联合承包合同义务而进行的内部安排，联合体成员均不负有就建设工程质量向联合体牵头人承担责任的义务。 本文认为，对于联合体成员间的法律关系宜遵循“一般合同关系”为原则、“合伙关系”为例外的司法裁判观点进行审慎认定。在法律适用上，《民法典》已将“合伙合同”作为有名合同而单独予以规定，若联合体成员间具有合伙的合意则应优先适用典型合同的规定，否则应适用总则的一般规定加以调整。 三、联合体成员的连带责任承担规则 联合体存在对内和对外两种法律关系，相对应的法律责任也包括对内责任和对外责任。就对外责任而言，因联合体不具有独立民事主体资格和相对应的责任财产而无法独立承担民事责任，应由联合体成员实际承担法律责任；而就对内责任而言，通常以联合体协议的形式予以约定，具体包括联合体成员的各自责任和相互责任。前述法律责任承担规则应如何理解和适用，以下详述之： 1. 联合体成员承担连带责任的溯源 《建筑法》第27条规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”就该连带责任，如果说联合体成员之间系合伙法律关系，基于合伙行为所产生的财产归于全体合伙人共有，那么合伙行为所产生的义务自然也由合伙人共同承担，尚属合理。但如果联合体成员间仅系一般合同关系，则联合体成员对第三人承担连带责任的理由为何？其理论依据为何？ 本文认为，《建筑法》第27条规定共同承包的各方“承担连带责任”，是以法定连带责任形式确定联合承包中的联合体各方的法律责任，也即联合体成员不得以联合承包合同中未有相关约定而排除连带责任的适用。依此规定，发包单位可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同项下的全部义务，联合承包各方均不得拒绝。主要原因如下： 首先，联合体成员数量虽在两个以上并且仅与发包单位签署一份承包合同，但对发包单位来说，承包单位是以一个联合体的形式共同承担合同义务而不论其内部如何分工合作，而对联合体成员而言，均有向发包单位共同完成承包项目的意思；其二，法律规定联合体成员承担连带责任，其主要目的是维护联合承包形式中发包单位的正当权益，通过法定的连带责任分配安排，强化联合体成员的协调配合、避免出现相互推诿，引发建设工程事故等；其三，《建筑法》第27条所称的“连带责任”不同于《建筑法》第29条所称的“连带责任”，施工总承包单位与分包单位就“分包工程”对建设单位承担连带责任是指对分包工程的质量承担连带责任，而联合体成员是就承包合同对外承担连带责任，而不是仅就联合承包的工程质量承担连带责任。[12] 此外，应关注到，联合体成员的连带责任虽由法律规定，但适用连带责任的债权人却有明确指向性，亦即联合体成员仅就承包合同的履行向发包单位承担连带责任。《招标投标法》第31条第3款[13]、《政府采购法》第24条第2款[14]亦采取相同的立法思路。 2. 联合体成员是否应对发包单位以外的 主体承担连带责任 如前所述，联合体成员向发包单位承担连带责任是法定连带责任，而对联合体单个成员对外签署的分包合同或工程材料采购合同的场合，联合体其他成员是否还需对发包单位、建筑材料供应商承担连带责任，在司法实践中存在肯定和否定两种截然相反的观点。 “肯定说”观点认为，联合体其他成员的分包合同履行实际是联合承包合同履行的一部分，因个别成员的分包行为而使联合体实际受有联合承包合同项下的利益，根据责任与利益相适当原则，联合体其他成员也应就分包合同承担相应连带责任。[15]“否定说”观点则认为，因联合体其他成员并非分包合同的当事人，因而也不享有分包合同项下的权利和义务，而联合体协议中有关连带责任的约定系联合体成员的内部责任承担规则，不应直接适用于分包单位。[16] 分析比较上述两种观点，肯定说似有单从法律结果角度分析问题的倾向而忽视了合同法的基础价值取向。在联合承包形式中，应当充分考虑合同相对性原则而并非简单要求联合体成员承担连带责任，主要理由包括： 首先，连带责任的适用虽以保护债权人的利益为导向但亦同时加重债务人的履约负担，故应以有法律明确规定或合同约定为前提。基于合同约定而产生的连带责任，应以债权人和债务人具有承担连带责任的共同意思表示为必要且缺一不可，若仅有债务人之间有关互负连带责任的合意但因该等合意并未共同向债权人显示并经债权人受领，则难以认定成立约定的连带责任。 其次，合同之债是特定当事人之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人请求给付，这是合同相对性原则的应有内涵。就联合体成员的分包行为而言，合同相对性原则体现在两方面，其一，分包合同的当事人是明确且特定的，分包单位只能向合同相对方请求履行分包合同义务，即便因合同相对方以外的第三人行为致使分包合同项下的债权不能实现的，分包单位也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则而要求第三人对合同债务承担连带责任；其二，联合体协议的当事人也是明确且特定的，联合体成员间的合意不得对抗合同以外第三人，而非为联合体协议的一方当事人亦不享有联合体协议项下的权利和义务。 最后，从合同履行的实际效果看，虽然联合体成员一方缔结分包合同是为更好地完成联合承包合同项下的工程内容，分包合同的充分履行亦会使联合体其他成员受有联合承包合同项下的履行利益，此等情况下若仅要求联合体成员一方承担分包合同的全部义务似有违背公平原则，但实际上联合体成员的该等损失可在其承担分包合同项下的义务后依据联合体成员内部约定向其他成员进行追偿，从而实现公平的填补。 实务中，联合承包形式的实践内容纷繁复杂，如联合体成员间存在委托代理关系而使联合体成为分包合同的当事人、或者分包单位在订立分包合同时是善意且无过失的相信是以联合体缔约并将联合体协议作为分包合同附件的情况下[17]，则应当在准确把握合同相对性原则的基础上结合合同缔约的背景、签订过程以及履行事实等综合进行分析和判断，亦不能机械地适用合同相对性原则简单认定联合体成员不承担连带责任。 3. 联合体成员内部责任承担规则 尽管联合体成员的连带责任在外部关系上是连带的，但内部关系上，连带债务人之间又是按份的，应当按照当事人的约定或者法律规定来分配成员间的权利义务。实践中，联合体协议通常也有与“联合体成员在其各自分工范围内承担单独责任，并对发包单位承担连带责任”内容相类似的责任承担条款。有关联合体成员内部责任承担规则适用时，应关注如下问题： 第一，联合体成员内部责任份额如何确定问题。联合体成员的内部责任份额承担一般依按份责任原则处理，即按照连带责任人各自应负的责任比例进行承担，对于责任比例的确定，若连带责任人之间有约定的从约定，无约定的则依据行为人的过错程度、经济状况等进行综合判断[18]，此系连带责任内部责任承担的一般原则，应无疑问。有争议之处在于，“联合体成员在其各自分工范围内承担单独责任”的约定是否可以认定为联合体成员内部责任份额划分规则？本文对此持肯定态度。因联合体成员未有按比例共同投资的行为，难以直接依据投资比例确定责任份额。虽然联合体成员内部约定各自承担的工程量并非责任份额的直接约定，但联合体成员间有关承包工程价款的分配数额实际是与各成员承担的分工范围紧密关联，因而可以根据联合体协议中各成员约定的在各自分工范围可获得的工程价款比例确定各成员的连带责任份额。 第二，联合体成员追偿权的适用范围问题。在明确联合体成员责任份额划分原则的前提下，若联合体成员一方向债权人履行的义务超出其应负担的责任份额的部分，其有权向联合体其他成员进行追偿，也不无疑问。但在联合体成员向有过错方或其他成员主张追偿权的同时，其是否有权要求过错方承担相应违约责任？本文认为，连带债务人追偿权的理论基础源于民法的公平原则，权利行使的目的是使己方多承担的义务内容获得补偿而不使其他连带债务人因此获益；联合体协议约定违约责任的目的是旨在填补违约方给守约方造成的损失，在仅因单个成员过错而导致联合体成员承担连带责任的场合，该等损失与联合体成员需承担的平均责任份额基本相当。由此可见，违约责任的主张系为弥补己方无过错情况下需承担的责任份额，而追偿权的行使实为填补联合体成员在平均责任份额以外多承担的部分，两者的目的不同、价值取向互补，应不存在权利行使的冲突问题。 |
|
|
