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2021年12月22日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》进行了审议，并向社会公开征求意见。 新公司法修订草案共15章260条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右。 在这么多的修订内容中，我们最关心的还是和公司风险管理和监督机制设计内容。 这次的修订草案中在公司监督机制方面有了实质性变化，最大的变化就允许公司可以不再设置： 监 事 会
（注：下载公司法修订草案全文及前后对照大全，请在公众号后台发送“公司法”） 从这两年国家的相关政策文件中，也能感受到这种变化，比如说，在国有企业的政策文件中提出： 监事会真的要退出历史舞台了吗？ 监事会作为公司法规定的公司治理层监督机构，长久以来，其作用广被诟病，监督职能无法发挥，监督作用弱化的情况就一直存在。 当年中国公司法起草的过程中，我们既引入了“单层制”公司治理结构中履行监督职能的独立董事制度，又引入了“双层制”公司治理结构中履行监督职能的监事会设置方式。 两大法系的公司监督机制 大家知道按照法律体系来看，全球可以分为不同的法系，我们比较熟知的是海洋法系和大陆法系。 海洋法系也称英美法系、普通法系，以英国和美国为主要代表。 大陆法系以德国和法国为主要代表，包括日本，中国也属于广义上的大陆法系。 不同的法系之间，对于公司治理的设计是不同的，比如说，海洋法系中只有股东大会、董事会和高级管理层的设置，并没有监事会。 而我们熟悉的“三会一层”，则是大陆法系的公司治理设计要求。 那有人会问，海洋法系中没有监事会，董事会既行使决策权又履行监督权，如何实现对董事会的监督？ 就是独立董事制度！ 为了让董事会更好的具备独立性和专业性，防止内部人控制，美国曾大力发展独立董事制度，特别是在2000年以后发生了安然、世通等一些列的造假案件之后，2002年颁布的《萨班斯法案》中更是强制要求，在美国上市的公众企业董事会中至少包含2/3的独立董事，很多公司的独立董事更是出现了普遍超过90%的情况。 对于履行监督职能的审计委员会，更是100%都要求是外部董事，以保证其监督的独立性。 那你可能会问，在德、法、日这些大陆法系中设立了监事会之后，监事会的监督职能真能实现吗？ 能！ 我们知道在中国的公司法中，董事会与监事会是平级的，都对股东大会负责，但实际上监事会的权力会弱的多，特别是董事会中有这么多执行董事的情况下。 但在德国的公司治理中，监事会是高于董事会的，董事会要向监事会负责，即所谓的“双层制”，这个时候监事会监督董事会和高级管理层就容易的多。 日本监事会和中国的结构类似，与董事会为平级，但其职能权力要更具体实在，职责履行要充分的多。 中国的公司治理结构中，我们既学习大陆法系引入了监事会的设置，又学习了海洋法系引入了独立董事制度。 但从监督上讲，起到的作用都有限，外部董事和监事会监督职能被弱化的现象在中国是普遍存在的。 这是一个遗憾，也是探索建立中国特色现代企业管理制度的成本。 这两种方式是不是必须要任选其一？ 我认为不一定！ 这次公司法的修订明显是要偏向“单层制”的英美体系，如果是从双方可以更好的合作对接以及互相了解方面考虑，这也许有一定积极意义。 那有没有可能在现有体系下进行改良呢？ 如果我们真正能吸收到两种治理方式的优势，融合中国的特殊企情进行改造完善，那将是一大创新。 董事会、监事会、高级管理层如果切实可以履行好决策权、监督权、经营权，其实是一个比较完美的结构。 如何改良？ 之前在和大家分享公司风险管理机制设计时，谈到过这方面的内容，因为监督的目的也是为了防范风险，所以公司的监督机制也是风险管理机制中的一部分。 单层制的外部董事制度设计的初衷，一定是监督吗？ 我认为并不是。 外部董事最主要的作用我认为是吸收专业人才，体现专业性，进而支持公司战略制定和重大决策，这种作用应该是“专业赋能”，而不是监督职能，也就是这些外部董事要真正起到赋能董事会做出更佳决策的作用，如果大家记得我之前改造的三道防线理论，在三层价值网理论中，独立董事的作用应该属于第二层“能力层”，和我们风险管理者倡导的定位是类似的。 在原有董事会的职能范围里，决策和监督是未分离的，在董事会层面并未实现不相容职能的分离。 如果在现有机制中，将体现独立性和监督权的职能交给监事会，包括董事会下设的审计委员会，从中国目前的治理结构的角度来讲，应该设在监事会，履行监督权是比较顺畅的，画了如下示意图供参考。 那是不是内部审计部门需要直接向治理层董事会或监事会下设的审计委员会汇报呢？ 也不一定。 其实，任何一层组织机构都需要有平级监督职能的嵌入，为组织机构的上一级管理者或监督者反馈信息服务，所以，内部审计角色其实一直履行着两种职责： 一种是为经营管理层针对经营活动进行监督反馈； 另外一种是为上级审计机构对公司的整体监督情况和信息进行反馈（包括对经营管理层的监督）。 这也是目前一切冲突和矛盾的来源，因为职能履行起来存在一定利益相悖点。 所以，这就需要界定下内部审计的主要职责是为谁服务，才能确定它向谁直接汇报更好一些。 监事会如何强化履职？ 监事会作为公司法定最高监督机构，虽然被弱化，但其地位是公司治理中不可或缺的一环。 在现有环境和条件下，监事会真正履行监督职能还存在一定差距，只给了一个虚化的监督权，但不具备调查能力和问责权。 如何强化？ 这次公司法修订内容的第一个方面就是： 坚持党对国有企业的领导。 党的监督机制如何和规范的公司治理机制相融合，一直是一个问题？ 如果党的监督机制（纪委）和监事会机构可以探索出一个融合方案，按照上面设计的那样，就实现了监督、调查、问责的闭环，那将是一个不错的方向。 而这种探索，目前在国内某些企业已经在路上了，如果这种模式可以成功，就是我们对于公司监督机制设计融合单层、双层制的一种创新，也是一种制度自信的表现。 我认为在决定监事会是否要推出历史舞台之前，可以再给这种探索多一些时间。 所以，在这次草案征求意见时，我将此意见提交给了公司法修订草案的全国人大相关起草方，不知这些意见能否提供一些参考和启发。 |
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