非法占用林地“补办手续”就不查处么

2021年8月至10月，某县兴发道路建设工程有限公司（以下简称“兴发公司”）占用并毁坏长岭村集体30亩有林地采石用于修筑高速公路。该县林业局发现后，责令兴发公司“补办”了临时占用林地手续。群众将该案举报到当地公安机关，公安机关对是否应当立案查处产生了分歧。有人认为，既然兴发公司占用林地行为已经行政许可，其行为就合法化了，不应立案查处。有人认为，兴发公司是在行政许可之前占用并毁坏林地的，其行为是非法的，应当立案查处。那么，究竟应该如何处理呢？试分析如下：

一、行政许可出罪问题

对犯罪构成三阶层理论来说，其犯罪构成体系是三阶层递进式，由构成要件该当性（构成要件符合性）、违法性和有责性组成。

在该理论下，行政许可出罪有两种情形：一是阻却构成要件符合性，一是阻却违法性。对于前者而言，取得行政许可实施的行为，不符合犯罪构成要件，因而不构成犯罪；对于后者而言，取得行政许可实施的行为，虽然符合犯罪构成要件，但由于其具有排除违法的正当事由，因而不违法。构成要件符合性是刑法禁止什么的问题，阻却违法性是法益之间发生冲突刑法允许什么优先的问题。

对传统的四要件犯罪构成理论来说，行政许可出罪也有两种情形：一是不符合犯罪客体，即没有侵害刑法所保护的社会关系，因而不构成犯罪；一是排除犯罪性的行为，即形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性，因而不作为犯罪行为处理。前者属于犯罪构成理论内容，后者则在犯罪构成理论之外。

就本案情形而言，以上两种理论只是分析方法相异而已，结论并无不同。因而下面以阶层理论展开论述。

对于依法办理行政许可的占用林地行为来说，其出罪是阻却构成要件符合性呢，还是阻却违法性？其判断标准一般是：如果缺乏行政许可是构成要件要素，则取得行政许可就阻却构成要件符合性；如果缺乏行政许可是一种专门的违法性要素，则取得行政许可就是阻却违法性。以此来论，依法办理行政许可的占用林地行为，就是阻却构成要件符合性。

《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

违反土地管理法规是指什么呢？《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定：“为了惩治毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪，切实保护森林资源，将刑法第三百四十二条修改为：'违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。’”

全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的'违反土地管理法规’，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的'数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

“（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；

“（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；

“（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；

“（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”

根据以上规定，违反土地管理法、森林法等关于林地管理的规定，就是非法占用农用地罪的构成要件要素之一。具体来说，又有哪些情形呢？除法律规定的禁止占用林地情形外，未经行政许可擅自占用林地也是重要情形之一。

《中华人民共和国森林法》（2019年修订）第三十七条第一款规定：“矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。”

因此，违反森林法规定，未经行政许可占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪，其中“缺乏行政许可”是构成要件要素；反言之，如果依法取得行政许可，那么就阻却构成要件符合性。这就是依法办理占用林地行政许可出罪的法理所在。

二、行政许可效力问题

既然依法办理占用林地行政许可就应当出罪，那么兴发公司“补办”了临时占用林地手续，是不是也应当出罪呢？不出罪。为什么？因为“补办”的行政许可效力不能溯及之前的不法行为。

《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”这说明，准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为，是发生在经依法审查批准之后，其效力无关于申请人之前的活动。也就是说，行政许可是向将来发生效力，而不能溯及既往。

所谓“补办手续”，实际上是一种错误的说法。办理占用林地手续应当“瞻前”而非“顾后”，其办理的根据是《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定的“确需占用林地”，而且这种“确需占用林地”在综合法益上要优于“生态保护”原则之下的“应当不占或者少占林地”，与之前已进行或正在进行的某种活动没有必然联系，绝不是“情非得已”或“就坡下驴”，否则会助长“强人所难”“先斩后奏”之风。

也许有人会说，《湖北省林地管理条例》（2021年修订）存在“限期补办手续”的规定，这又作何解呢？该条例第二十三条规定：“违反本条例第六条、第七条、第十六条第二款的规定，未经林业主管部门批准，擅自变更林地权属或调换林地使用权或转变林地经营方式的，给予警告，责令其限期补办手续。”第二十五条规定：“违反本条例第十一条第一款的规定，未经林业主管部门批准，临时使用林地的，除责令其限期补办手续外，并处每平方米30元至50元的罚款。”第二十七条规定：“违反本条例第十七条第一款、第十八条的规定，未经林业主管部门或有关单位审核同意，征用、占用林地的，除责令其限期补办审核手续外，并处每平方米50元至100元的罚款。”

对以上三个法条之所以会出现“限期补办手续”的规定，就需要追根溯源，运用历史解释和体系解释的方法来加以释明。《湖北省林地管理条例》是1997年8月5日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的，根据2014年9月25日湖北省第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于集中修改、废止部分省本级地方性法规的决定》进行了第一次修正，根据2015年9月23日湖北省第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于集中修改、废止部分省本级地方性法规的决定》进行了第二次修正，根据2016年12月1日湖北省第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于集中修改、废止部分省本级地方性法规的决定》进行了第三次修正，根据2017年11月29日湖北省第十二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于集中修改、废止部分省本级地方性法规的决定》进行了第四次修正，根据2021年7月30日湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于集中修改、废止涉及优化营商环境省本级地方性法规的决定》进行了第五次修正。也就是说该条例虽然进行了5次修正，但这都是在某种大形势下为解决特定问题而进行的有针对性“修正”，而不是专门针对条例自身所做的系统“修订”，因此其大的框架和基本理念还停留在1997年。

《中华人民共和国行政许可法》是由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，自2004年7月1日起施行的，1997年制定的《湖北省林地管理条例》在行政许可上缺乏规范性也就不难理解了。申请人提出申请，是行政许可的前提条件，是申请人从事某种特定行为之前必须履行的法定义务。行政机关不问当事人意愿（责令），强塞行政许可给当事人，可谓一大奇观，在现行法律规定中，绝无仅有。

再者，从《中华人民共和国森林法》第七十三条、第七十四条规定来看，《湖北省林地管理条例》第二十三条、第二十五条、第二十七条规定明显与上位法相矛盾，其自然就不能再适用了。

退而言之，即使可以“补办手续”或是“补办手续”只是一种通俗说法，这种“补办手续”的效力也不能及于之前的不法行为。如下图：

公安机关立案侦查，是对发生在A时段不法行为的处理，与发生在B时段的行政许可没有任何交集，也没有任何矛盾。根据前述行政许可阻却构成要件符合性来论，在整个A时段，是没有行政许可发生或存在的，自然也就不能以阻却构成要件符合性而出罪。一些人以向将来发生效力的行政许可来否定既往行为的不法性，于法无据、于理不合。

三、非法行为破坏法益问题

对希望出罪的人来说，以“补办手续”为由进行抗辩，还有一层意思就是，看，这林地本来可以占用，不过是没办手续而已，其所谓危害只是程序上的，而不是实体上的。甚至会有人以“放管服”为由而“倒打一耙”，指责行政主管部门服务不及时、不到位，或是公安机关为执法而执法，不知道为了实体正义而将“枪口抬高一厘米”。

兴发公司真的只是手续不到位这件“小事”么？不是的。这里既不能将其不法行为与修筑高速公路“捆绑”，使该不法行为看起来很“高大尚”的样子；也不能将其不法行为与“补办手续”相关联，使该不法行为看起来就错在“一张纸”而无关紧要。其真实危害是：违反法律禁止性规定，占用并毁坏30亩有林地，森林生态遭受严重损害。

《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款规定：“禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁坏林木和林地的行为。”这说明，在有林地上是禁止采石的，当然也就没有行政许可的空间。占用林地是以一般禁止为原则，以行政许可解禁为例外的。违反行政许可规定占用林地的行为，对应的是该法第三十七条规定，而非第三十九条第一款规定。因此，对于本案情形，在A时段内是不可能存在行政许可的，也就是说，其行为危害性绝不是没有取得行政许可的问题，而是违反法律禁止性规定的问题。

退而言之，假使兴发公司没有未批先占，而是在县林业局办理了临时占用林地手续后再施工又如何呢？

其一，县林业局为禁止事项办理行政许可，涉嫌滥用职权，行政许可存在问题。值得说明的是，《建设项目使用林地审核审批管理办法》第四条第一款第五项规定，大中型矿山项目，可以使用Ⅱ级及其以下保护林地。其他工矿项目，可以使用Ⅲ级及其以下保护林地。该款第八项规定，公路、铁路、通讯、电力、油气管线等线性工程和水利水电、航道工程等建设项目配套的采石（沙）场、取土场使用林地按照主体建设项目使用林地范围执行，但不得使用Ⅱ级保护林地中的有林地。其中，在国务院确定的国家所有的重点林区（以下简称重点国有林区）内，不得使用Ⅲ级以上保护林地中的有林地。这一规定，其要求标准明显低于《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款规定，可谓与上位法相抵触。

其二，县林业局为采石办理临时占用林地行政许可，也涉嫌滥用职权，行政许可存在问题。《国家林业局关于加强临时占用林地监督管理的通知》（林资发〔2015〕121号）规定：“不得以临时占地为名批准永久性占用林地，不得批准对林地表土层造成永久性破坏的建设项目附属工程临时占用林地，不可恢复林业生产条件的采石（沙）场、取土场等应当办理永久性使用林地手续。”

那么对这些有问题的行政许可，其能否阻却构成要件符合性呢？理论界存在一些争议。譬如，张明楷教授将行政许可分为两种类型：特别许可、控制性许可，然后分别论之。在特别许可的场合，未取得行政许可的行为，不仅侵犯了相应的管理秩序，而且侵犯了刑法保护的其他法益。通过欺骗等不正当手段取得了行政许可而实施的行为，因为侵犯了刑法保护的法益，应以犯罪论处。例如，通过欺骗、胁迫手段获得种植毒品原植物的许可的，并不阻却犯罪的成立，依然成立非法种植毒品原植物罪。

在控制性许可的场合，没有得到行政许可的行为，侵犯的是相应的管理秩序，而没有侵犯刑法保护的其他法益。故只要取得了行政许可，即使使用了欺骗等不正当手段，也应认为没有侵犯（刑法所保护的）管理秩序，因而阻却构成要件符合性。在这种情况下，行为造成其他法益侵害结果构成犯罪的，只能按照其他犯罪论处。例如，凡是获得了医生执业资格的人，即使其在申请医生执业资格时使用了欺骗手段，也不成立非法行医罪。如果行为人在行医过程中过失致人死亡，只能认定为医疗事故罪或者过失致人死亡罪。由此可见，对于控制性许可而言，从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断，不应当进行实质的审查。换言之，行为人是否采取欺骗等不正当手段，不影响行为人取得行政许可的判断结论。①

张明楷教授的观点为本文所不取。本文认为，在所谓控制性许可的场合，没有得到行政许可的行为，侵犯的不只是相应的管理秩序，而且有刑法保护的其他法益。例如，未经行政许可滥伐林木构成犯罪的，既侵犯了国家对森林资源的管理制度，也造成了森林生态破坏，这是一个事物的两个方面，并不能机械地将其区分开来。否则，法律规定的行政许可就会变成为许可而许可，这种所谓没有“实害”而只是为了维护“管理秩序”的规定就成为“恶法”。没有“实害”，要“管理秩序”何用？刑法规定行政许可构成要件何益？应当来说，在刑法分则中，涉及行政许可的犯罪，也不是只要违反行政许可规定就构成犯罪，还有其他一些构成要件齐备才能构成犯罪。也就是说，涉及行政许可的犯罪，追诉的不是行政许可本身，而是行政许可背后侵犯刑法法益的行为。单纯地说违反控制性许可规定不构成相应犯罪，失之于简单，也失之于机械。

再者，通过欺骗等不正当手段取得的行政许可，与未取得行政许可，在本质上并无不同，在这两种情形下实施的行为对刑法法益的侵害（如破坏生态），没有什么两样。现代法治社会有一项重要社会共识，就是“任何人不得从其违法行为中获利”。通过欺骗等不正当手段取得行政许可而获利并不受刑法追究，这严重背离社会共识。

避开行政许可实质而将控制性许可“形式化”，这就弱化了不法行为的非难性或可谴责性，有如前文所说的：就错在“一张纸”而已，情有可原，过不致罪。这就有些“偷梁换柱”之论了。退而言之，即使“情有可原”，也不能代替出罪规定。对“情有可原”的事情，法律自有其处理原则和方法，二者不能混为一谈。

此外，应当正确区分行政许可的不法性与有效性。一方面，一个不法的行政许可，通常会使其丧失有效性。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

“（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

“（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

“（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

“（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

“（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”

行政许可被撤销后自始无效。如此，不法的行政许可，通常会因撤销而丧失有效性。

另一方面，一个不法的行政许可，也可能由于撤销而对公共利益造成重大损害，因而不予撤销，保留其效力；但是，一个违法取得的行政许可，并不会因为行政法上的有效性，而变身成一个合法的行政许可。

“是否通过行政程序撤销许可的效力，对刑法并无太大意义，因为刑法关心的时点并不在于行为申请或被撤销许可的时候，而是在等到许可的行为带来法益侵害的后果时，刑法才有兴趣介入。对那些被违法许可的行为所损害的法益，刑法只有一种办法予以保护，那就是不承认这种许可的正当化功能，即使其在行政法上是有效的。”②所以，有必要将行政许可的“有效性”与行政许可的“合法性”区分开来，不能简单地以行政许可的“有效性”来否定刑法意义上行政许可的“不法性”。

对有问题的行政许可，其能否阻却构成要件符合性，还需实事求是地具体问题具体分析。如果该行政许可缺乏在刑法中正当化的基础，那是无论如何也不能阻却构成要件符合性的。譬如，违反法律禁止性规定，作出在有林地上采石的行政许可；或是超越法定职权，以临时占用林地许可代替建设用地许可等。

对有问题行政许可的辨析，看起来只是对其在刑法中不法性的确认，实质则在于对侵犯刑法法益的确定。在执法实践中，绝不能被一个不法的行政许可掩盖了刑法法益被侵害的事实。譬如，对在有林地上采石的行政许可，绝不能停留在所谓行政许可“瑕疵”的争议上，而应该看到森林生态的破坏。应当说，行政许可本身并不是刑法法益，其背后的生态法益保护才是。只有揭开行政许可“面纱”，才能去伪存真，通过现象看本质。

当然，否定有问题的行政许可阻却构成要件符合性，并不必然确定行为人有罪。如果行为人因事实认识错误取得有问题的行政许可并实施，那么其在责任层面就会因欠缺主观故意而不构成犯罪。但是，这是另外一个层面的问题，与刑事不法层面的讨论无关。

综上所述，兴发公司占用并毁坏长岭村集体30亩有林地采石用于修筑高速公路，系违反森林法第三十九条第一款规定（法律禁止性规定），非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，涉嫌构成非法占用农用地罪，公安机关应当依法立案侦查。

参考文献：

①《刑法学》（第五版），张明楷著，法律出版社，P238。

②《行政许可的出罪功能》，车浩著，载《人民检察》2008年第15期，P12-15。