个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致时如何实施行政处罚

前几天，有个朋友与笔者交流了一个问题，就是在行政处罚中，发现个体工商户登记的负责人与实际经营者不一致，如何实施处罚。交流之后，感觉这个问题很有代表性，也是实务中经常遇到的情况，当时电话交流过程不够充分，通话结束后，笔者又对这个问题进行了进一步的研究，现将研究的结论分享如下，以供从事执法的同仁们参考。

一、行政处罚的相对人必须是作出违法行为的行为人。

《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”第四条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。

据此，行政处罚的相对人应当是作出违法行为的行为人。即违反行政管理秩序的公民、法人或者其它组织，这一点，应当不存在争议。

二、个体工商户在身份上，属于自然人。

《民法典》将个体工商户设置于自然人章节，其自然人身份在相关民事诉讼的司法解释中也已得到明确，据此，登记的经营者与实际的经营者，都属于自然人身份，主体上是各自独立的，因此，在实施行政处罚时，谁是违法行为的行为人成为确定行政处罚主体的核心因素。

个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致，这只是一种现象，不是事实，我们研究法律问题和依据法律开展执法，其实是一个互逆的过程，研究法律问题是从诸多事实中找到共同点（即现象），然后研究如何进行法律规制，所以，法律规制针对的都是“现象”。而具体执法则是根据法制规制，查清事实，从而准确适用法律，这也是在实务中许多同仁们在思路上容易混淆的地方。

三、二者不一致的现象对应的事实可能。

实务中，登记的经营者与实际经营者不一致，这种现象对应的事实可能有以下几种：

一是原个体工商户转让，未收回营业执照，这种情况下，其实际经营者是违法行为的行为人，是该违法行为的处罚主体。其营业执照应当收回注销。其中如果是双方合意，登记的经营者允许实际经营者使用营业执照，则构成了事实上的出借行为，应予处罚。

二是名义上登记为个体工商户，事实是两人或多人合伙，并以个体工商户名义开展经营，此时构成共同违法行为，对共同行为人进行处罚（共同处罚按现在较为认可的理论，应当是在法定处罚幅度内，作出一个行政处罚决定，按行为人在共同违法行为中的地位和作用分别处罚，总额不超过法定最高值）。

三是个体工商户登记成立后，以出租承包形式交由他人经营，或出租出借营业执照，允许他人以个体工商户名义开展经营活动，那么这就存在了两个违法行为，登记的经营者构成出租出借营业执照之违法行为，实际经营人对具体违法行为承担责任，分开作为两个案件处理。

四是个体工商户登记时，提供了虚假材料，使用他人名义进行登记，事实上一直由实际经营者进行经营，此时，依然是两个违法行为（提供虚假材料和具体违法行为），均以实际经营者为违法行为相对人。

实务中可能还有一些不常见的违法行为事实，但都应当遵循“违法行为人”这个原则确定行政处罚相对人。

四、举证责任处理及应用。

如果登记的经营者能够证明是在不知情的情况下被冒名登记，这种情况下，应当直接排除登记的经营者的法律责任。

如果不能证明或有证据证明其知情，则应当对上述事实负有举证责任。实际经营者也有义务对上述事项负举证责任。

当事人举证或执法人员调取的证据应当包括但不限于以下内容：双方协议、账户资金往来情况、房屋出租协议和租金支付证明、有关经营活动的合同和资金往来证明、交易相对人的有关证明等。

如果双方都不能提供客观证据而只有言辞证据，如果能够相互印证，可以采纳。如果相互矛盾，还要靠客观证据去证明，比如登记者说是实际经营者的行为，但实际经营者说他是给登记者打工，这时候就要调取当事人工资发放的情况予以证明，如果双方说法相互矛盾，且均不能提供任何客观证据，则不予采信，基于商事登记行为的法定公信力，以登记的经营者为违法行为相对人。

五、民事连带责任与行政处罚共同行为人的区别。

目前，在出现个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致所导致的民事诉讼中，诉讼地位是列为共同诉讼人，如果存在出租出借行为，登记的经营者亦是经营行为受益人，应当负连带责任。

然而民事法律关系中的连带责任与行政处罚中共同行为人并不一致，承担民事责任的前提是存在“过错”（法定情形除外），但这种过错并不一定是共同实施了某项违法行为。行政执法中追究的共同违法行为人一定是共同实施了违法行为的行为人，所以，不能以民事诉讼中的共同诉讼人和连带责任规定为依据，直接判定名义经营者和实际经营者为共同违法行为人。而应当以此二者在具体违法行为中的作用和地位为准，举个例子：当事人张三注册个体工商户后，承包给李四经营，不管李四出现任何民事诉讼，张三都是共同诉讼人，且负连带责任。但如果李四出现了违法行为，则应当以李四为违法行为人，而张三并不是该具体行为的行为人，因而不能作为违法行为的相对人，但由于个体工商户是自然人身份，不能变更经营者，更不能出租出借营业执照，因而张三的违法行为是出租出借营业执照，这与民事连带责任有明显区别。