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最具影响力的大法官名著。斯蒂芬·布雷耶是在任的美国联邦最高法院大法官，与2020年年底去世的那位金斯伯格大法官一样，同为美国联邦最高法院9大法官之一。他是当年比尔·克林顿提名上任的终身大法官，现年82岁。这本书是他基于自己就职生涯，从最高法院是如何坚持不懈地解释、维护宪法权威，与联邦政府、与州政府、与特定社会群体不断斗争、磨合中，总结美国司法体制的运作原理及法制与民主的终极关系的尝试。 不论持有什么样的价值观，客观、理性地认识和分析不同体制的运作机理，读原著总会比读国内带有显著政治倾向的网络碎片信息要全面和真实。拿这本书看的时候，有人奇怪地问为什么要认识美国法律体制？我们的不就很好吗？——要知道，我们的宪法构架、司法体制，甚至法学和司法的基本逻辑，以及我们熟知的“依法治国”、“法律面前人人平等”、“没有任何权力凌驾于法治之上”这些说法，都源自英美法系，回溯源头去弄清楚一些问题不好吗？ 最高法院作出裁决，人民、政府凭什么会遵照执行？按照国内价值观的理解，因为背后有枪杆子。这其实不是回答——枪杆子，是国家司法体制之外的力量，可以说，它是缔造国家机器和创设宪法的力量。而真正维护宪法，使宪法能够得到人民和政府的信任，最高法院能够拥有令人信服的宪法解释权，裁判权，却是源于司法体制的实际运行过程，在这个过程中，司法、行政、社团、民众之间的互动——也就是我们所说的司法实践，理解与尊重、信任与维护逐步积累塑造而成的。 全书分成三个部分，都运用案例分析法，来说明美国最高法院之权力来源和过程的，非常经典，值得细读和重读。 第一部分讲最高法院的司法审查权之来由和过程。 所谓司法审查权，是特指美国最高法院有权推翻及否定立法机构、政府确定的违宪的法律条例。也就是说，一项法律，如果被最高法院认为违宪，即刻无效。这一条威力极其巨大，对于国家元首、政府机构而言，无疑是一把悬于头顶的利剑。 这一点，其他国家均不同。比如加拿大联邦最高法院也有此项权力，但它并不是最终决定者，立法机构（国会）反过来还可以撤销最高法院判决。英国法院也有，但仍然需要经过议会投票决定是否接受这一违宪判决。 唯独美国最高法院，在司法审查权上，就是绝对权力。这种权力之大，举个例子，最高法院可以重新划分选区，这种判决可以直接决定选举结果！——想想最近这一次总统大选的计票斗争吧。再就是公立学校是否可以祈祷，女性能否堕胎，界定什么叫搜查和扣留——这都是多么根本，影响力会多么大的裁决！在其他很多国家，都认为美国这种安排是有违民主制度的——凭什么你们9个大法官可以否决议会的决定？为什么会这样安排呢？ 布雷耶的解释是，美国的司法审查权确实是民主制度中的一个特例，这种强大权力居然可以不受约束地交给少数几个终身任职的法官。当然，民主本身也是有很多种形式的，美国的民主恰恰不是多数人说了算的民主，而是有限定的多数人决策体制。美国宪法的架构是要防止多数人决策侵犯个人或少数人权利的，这样设置的司法审查权，就是为了既防止少数人替换掉民意，也要防止“多数人暴政”。（现在网络上动不动就是嘲弄美国双标三标，其实大多因为对美国实际政治和司法运作过程不了解，比如美国的民主从来就不是多数人做主的意思，自由也从来都不是不受约束的意思，不了解，或阻碍去了解，才能树立敌意） 从美国的制宪历史来看，很有趣——开国元勋们，不论是当时的联邦党人还是共和党人，均赞同设置这么一个超乎民主之上的最高法院，可以推翻所有它认为违宪的法律。当年，不论是崇尚高度自由自治的杰斐逊，还是崇尚联邦强权的汉密尔顿，都认为，要保护少数人或个人的自由权利，除了仰仗超出行政与立法的最高法院，别无其他可能，最高法院存在的本质功能，就是保护每个公民被宪法赋予的基本权利。 司法审查权并不是一开始就赋予最高法院的，最高法院也是经过了努力才拿到这项权力的——司法史上称之为伟大的马伯里诉麦迪逊案。在十九世纪最初年代，联邦最高法院仍然脱不开党派纷争，一直是联邦党和共和党之间的争夺对象和打击对象。最高法院其时只有复审上诉案件的权力，法官们最忙的就是巡回审案——刚建国不久的美国，政府公务员少得可怜，国土又广大，所以只能通过法官定期到十三个州来回奔波审理上诉案件。共和党人想减少最高法院法官人数，联邦党人想增加，当时的总统约翰·亚当斯为了抢在自己卸任之前增加自己派系的法官，就连夜任命了一名大法官马伯里。结果在总统换届的一片混乱中，委任状没有及时下达，被继任总统杰斐逊扣留了。 马伯里就向新任的国务卿麦迪逊索要委任状。当然不给。于是马伯里决定起诉麦迪逊，申请强制执行，把大法官委任状发给他。诉状递到了最高法院。 总统杰斐逊很强硬，告诉麦迪逊，不用理会最高法院的任何判决。因为，宪法也规定过，行政部门拥有宪法赋予的自由裁量权。而且，最高法院对于国内事务没有初审管辖权，只能对上诉案件进行审理。这就把最高法院逼上了绝路——一个普通行政部门履职案件都无法得到执行的话，还搞这最高法院干嘛用。 最高法院于是给出了一个搞笑的判决：马伯里应当获得已经通过正式任命程序的委任状，这是宪法赋予行政职能机构的职能；但，新政府也可以不执行，因为这个案件并不是最高法院的初审管辖权范围内，因此最高法院就无权发布强制执行令。所以，马伯里败诉了。 这个判决的深远意义在于，最高法院即便不在自己的管辖范围内，如果触及到了宪法问题，它也不会袖手旁观，它必须对案件进行宪法解释，告诉大家对于此问题宪法的规定是什么。而到实际执行层面，依然需要遵从合法程序——最高法院无权执行非管辖权范围内的案件。法院自己也受宪法约束。——美国人对于形式的重视程度。这种事，在我们看来就是“然并卵”，可美国人就这么操作，殊不知，所谓法治传统，对法的尊重，就是这样一点一滴看似“然并卵”的行为积累起来的。 这是1803年的事。一个连中央政府大楼（国会大厦）都还建不好，首府附近都是沼泽地的初生国家，就此奠定了其司法体制框架——有点搞不清到底是生产力决定的上层建筑，还是反过来。 当初读联邦党人文集时，我记得汉密尔顿就这么讨论过，一旦法令之间出现冲突，谁来解决冲突？交给立法机关去讨论？那都是不同利益，不同观点，长期的短期的，谁知道谁现在对，将来就不对了？交给民众？公共舆论本身就是变幻不定的，顺从民众情绪本身就是一件危险的事情。交给总统？那总统会膨胀成什么样子！最后只剩下司法机构，只有这一群特定的，专业研究律法条文的专家，而且他们不受行政干预，更不用操心公众舆论。他们没有财权，没有枪杆子，其实是所有公共机构中最弱势的一个部门，也正由于这种弱势的地位，使得它可以超脱部门利益、特定群体利益。 这是何等睿智的做法——这不就是道德经里的，以天下之至柔，驰骋天下之至坚吗。 最值得关注的是，美国宪法架构的重心，一直都是在每个个人权利的保障上，而不是所谓“人民”这个模糊的群体。“人民”看起来是所有人，其实在政治运作过程中，一直都被少数权力者操控定义，按照他们的意志，可以随时随地把特定的人从“人民”里排除出去，一旦你不是“人民”中的一份子了，也就意味着适用人民的法律不再适用你。这就是六七十年代浩劫中最常见的事——划分界线，各种阶级敌人，各种死不悔改等等，这样把你如何处置都不为过。 美国宪法的制宪者及其后继者们则认为，只有确保一个一个人的权利不受侵犯，才做得到保证整体的权益——集体是单个人组成的，不存在牺牲单个人权利去保证集体利益的正当理由——特定情境下个人愿意或其他情况牺牲那是另外一回事。 司法审查权只归最高法院的9个法官，那么他们犯错了怎么办？谁来制约他们？主要的方式是两个——其一是公众舆论和法官声誉，法官们也需要经常了解自己判决的后续影响，以及公众的舆论监督（新闻舆论受官方管制的社会的民众，是无法体验到在新闻和表达自由氛围下，舆论的巨大作用的，他们只会信奉权力，因为权力管制一切），促使大法官对判例进行否定或调整；其二是总统和议会可以选任接任的大法官。其三，影响国会对宪法进行修正。当然，看起来这三项制约措施不怎么样，不过这正应对了这个基本原则——两害取其轻，谁也不能保证大法官不犯错，但与其把最高裁决权交给总统或议会，不如交给几个飘在天上的神仙。 最高裁决权，交给了权力最弱的几个人。这在信奉权力最大者裁决一切的社会里，不可想象。 布雷耶说，曾经有一个非洲国家的大法官向他提问（集权国家大多都会有这样的疑问），为什么法院说什么，美国人都会照办？究竟宪法有什么魔力？布雷耶回答说，没有魔力，只是习惯，一代代美国人不断探索磨合和积累经验，形成的依法办事传统而已。他又举了一个例子——马伯里案之后半个世纪的切诺基印第安人案件。 切诺基印第安人祖辈世居在佐治亚州北部，系真正的原住民。美国建国后，他们仿照州政府体制，建立了自己的宪法、议会，形成了自己的社会模式。本来相安无事，但十九世纪三十年代开始，陆续在切诺基人地盘上发现了金矿，于是美国人开始侵犯他们的领地，并且打算驱逐切诺基人西迁。但美国政府建国时已经与切诺基人签订了条约，承认并保护他们的领地。 因此，切诺基人只好寻求法院帮助，来阻止佐治亚州政府侵犯自己的领地。佐治亚州政府是出了名的强硬，他们曾经就克里克人的领地问题抵抗过最高法院的判决，而且威胁联邦政府，必要是他们可以武力来征服。 一个叫约瑟夫·斯托里的律师受理了案子，他向最高法院起诉佐治亚州政府。按管辖权，但州政府被诉时，最高法院就拥有了管辖权。但最高法院却以切诺基印第安部族并不属于宪法中规定的美国公民或群体，不具备完备政治能力为由拒绝受理。 斯托里没有妥协，他很快就又找到另一个案子，是一个美国牧师伍斯特在切诺基人的地盘上，不遵守佐治亚州法律，而被佐治亚州政府强行逮捕。他再次起诉到最高法院——上次你们说切诺基人不具备政治能力，这回是美国人，看你们怎么办。最高法院受理了这个案子，最终判定佐治亚州政府违宪，也就是佐治亚州没有权力到切诺基人的地盘上去适用他们的法律，因为切诺基人在自己的地盘上有法律，牧师伍斯特在切诺基人的地盘上行动，无须遵守佐治亚州的法律。 这回斯托里胜诉。但，佐治亚州政府完全拒绝执行，就是不释放牧师伍斯特。 斯托里向总统杰克逊申诉，谁知总统杰克逊也站在州政府这边，认为最高法院不对，他当然要支持自己的行政班子，他认为联邦不能干预州政府和议会决策。这就陷入了僵局。 当时做出判决的大法官马歇尔说，如果总统这样做，那么美国宪法很快就完蛋了，联邦也就很快完蛋。 这话立马就应验了——佐治亚州旁边的南卡来罗那州看到最高法院这么没用，立刻就颁布州法，宣布今后在南卡莱罗纳州废除联邦法律，即所有美国联邦政府的法律，在本州内都无效。 这下轮到总统杰克逊慌神了——要是各州都这么干，都不遵守联邦法律了，那他还做个什么劲的总统？他知道自己跟最高法院作对，犯了大错，这样下去还了得！这么其他各州都跟进的话，美国就此可以解散了。于是1832年12月，杰克逊总统签署了新的一项联邦立法——《武装法》，就是赋予总统以动用联邦军队来执行联邦法律的权力！ 这简直就是康德的实践理性批判最佳应验范本——你要考虑一个行为或法令合理与否，就把它往大了想，如果大家都这么干，行不行。 无法无天的南卡莱罗纳州政府看到总统动怒，会使用军队了，就赶紧服软，撤销了自己废除联邦法律的规定。旁边的佐治亚州政府也是，看到这样的形势，赶紧服从最高法院判决，把伍斯特给释放了。 从这个案例来看，其实最高法院什么也没干，只不过是维护宪法权威，然后立法与行政，联邦与州之间互相博弈，最终觉得大家还是都服从最高法院判决，是最佳选择。 |
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