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1、在建建筑物与房屋的界定 对于在建建筑物我们首先应当明确它的法律称谓，《民法典》第395条将其定义为正在建造的建筑物。《不动产登记暂行条例实施细则》第75条对正在建造的建筑物定义为，前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。从广义上说，在建建筑物是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态；狭义上是指房屋工程自主体工程基本建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。关于房屋的定义为，从学理上认为房屋是指定着于土地上，由顶盖、梁柱、墙壁等所组成，足以遮蔽风雨，供人居住或使用的构造物。房屋是由在建建筑物建造而成，那么在建建筑物演化成房屋，房屋和在建建筑物从法律上的区分标志点是什么，司法实践存在争议。《民法典.物权编》第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。这就是非法律行为物权取得中的依事实行为取得物权的规则，房屋因合法建造取得物权。房屋物权取得于合法建造活动完成之日。对于在建建筑物与房屋区别的标准是合法建造完成时，从这一时间点上由正在建造的建筑物转化为法律定义上的房屋。这就意味着正在建造的建筑物，形成了顶盖、梁柱、墙壁，具有遮风避雨的使用功能，建造行为就完成了，那么正在建造的建筑物此时就转化成为房屋。 最高人民法院于蒙法官在《民事审判指导与参考（总第77 辑）》发表的关于《在建建筑物若干法律问题的思考》一文中对在建建筑物作出如下论述，从我国现行法律、法规规定来看，没有完全采纳“在建建筑物的完成程度”这一标准。《不动产登记暂行条例实施细则》第75条规定“在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”，根据该条规定，只要开始建造，并且尚未办理所有权首次登记的建筑物，都属于在建建筑物，不再区分建到何种程度、是否足以避风雨、是否可独立供人使用等。于蒙法官坚持在建建筑物的广义概念，即在建建筑物是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态。 但是，我个人认为，依据《民法典》第799条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。对于房屋建造行为完成的标准还是应当考虑竣工验收，房屋本质上应当具有使用功能，具有使用功能的房屋法律上是以验收合格的前提的。未经验收或者验收不合格的正在建造的建设工程的从法律上不具有使用价值，即使在建建筑物封顶也不能转化为法律意义上的房屋。如果将在建建筑物的存续时间从开始建造到尚未办理所有权首次登记，那么就产生了这样一个问题，房屋验收合格交付使用时从事实上建造行为就已经完成了，符合《民法典》中房屋物权的事实取得的法定条件。从此时至首次确权登记这段时间还称之为在建建筑物是与《民法典》相违背的。基于以上分析，我认可在建建筑物狭义的概念，在建建筑物是指房屋开始建设至竣工验收合格这段期间，在建建筑物竣工验收合格就意味着建造行为的完成，此时就不再是在建建筑物而应当定性为房屋。 2、在建建筑物相当于不动产 我们在分析在建建筑物的权属就简要的介绍物权这个法律概念。物权的定义在《民法典》第114条第2款规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权中的所有权为最典型的物权，习惯称之为完全物权。《民法典》对各类物权均给出了详细的定义。《民法典》第240条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《民法典》第323条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。《民法典》第386条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。比较《民法典》对各种物权的定义可以得出以下结论，所有权、用益物权、担保物权有不同的权利范围。所有权的权利范围包括对标的物的占有、使用、收益和处分，属于完全的物权。用益物权的权利范围仅是对标的物使用价值进行占有、使用和收益的权利。担保物权的权利范围是对标的物交换价值进行优先受偿的权利。在建建筑物作为法律意义上的物是毋庸置疑的。《民法典》第115条规定，物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。那么在建建筑物是属于动产还是不动产，动产和不动产的划分标准是依据物是否可以移动。动产是指能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物。不动产是指不能自行移动或外力移动，否则会改变其性质或减损其价值的有体物。不动产包括土地以及房屋、林木等地上定着物，动产是指不动产以外的物。 显然在建建筑物是属于不动产的范畴，但是，《民法典》第208条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产物权的设立、变更、转让和消灭以登记为物权变动公示要件，因在建建筑物属于不动产，但无权属登记机关，这就导致了在建建筑物的权属问题。在建建筑物物权属无登记机关，它的物权似乎在《民法典》第208条规定不动产物权的设立上出现了法律障碍。最高人民法院于蒙法官在《在建建筑物若干法律问题的思考》一文中对在建建筑物是否属于不动产作出如下论述，从物权法的规定来看，在建建筑物可以设立抵押权，且与建筑物、土地使用权一样，应当办理抵押登记，以登记为生效要件。从这个意义上讲，在建建筑物与不动产相当。但是，在建建筑物与不动产相当这个问题上到底相当到什么程度，在建建筑物与不动产之间是否有细微的差别，于蒙法官没有详细的论述。 3、在建建筑物所有权的归属 在建建筑物既然与不动产相当这就涉及到在建建筑物所有权归属的问题。这一问题，于蒙法官在《在建建筑物若干法律问题的思考》一文中继续论述，在建建筑物之上仍然成立所有权。就土地与在建建筑物的关系而言，如前所述，我国实行的是“分立主义”，只要在建建筑物开始建造，就可以成为单独的权利客体。根据《民法典》第240条规定，动产和不动产均可成为所有权的客体。在建建筑物无论建到何种程度，无论认定为动产还是不动产，无论是否具有独立供人使用的价值，均是附着于土地，由建筑材料构成且有建筑成本投入，客观、具体存在，如果认为在建建筑物不成立所有权，那么就会成为无主物，建造之人对其的投入就无相应权益保障。根据我国《民法典》第208条的规定，虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定进行登记，但此仅是针对基于法律行为而产生不动产物权变动的情形，不动产物权变动还可非基于法律行为而产生，比如《民法典》第229条、第230条、第231条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承或者受遗赠、合法建造、拆除房屋等法律事实引发的不动产物权变动，不待登记即发生法律效力。故是否登记不是判断所有权是否成立的唯一标准。根据建造的不同状态，在建建筑物所展现的所有权客体的形式可有所不同。如《民法典》第231条规定因合法建造房屋设立物权，按照学理通说，此条“合法建造房屋” 是指只要建造建筑物的事实行为成就，建造人即取得房屋的所有权，而事实行为成就，指的是房屋建成之时。在实务操作中，建筑物封顶视为建成。即建筑物建成后，可称为 “房屋”，建造人取得的是此“房屋”的所有权。在建成之前，在建建筑物虽不可称之为“房屋”，但亦是由土地使用权和在建建筑物的投入资产组成，其上成立的所有权的客体应为在建建筑物的投入资产，建造人取得的是对此投入资产的所有权。 此外，关于在建建筑物的所有权，还有两个值得讨论的问题：初始登记对所有权的取得有何影响？违章建筑之上是否成立所有权？所谓初始登记，是指对不动产的首次登记。物权法规定的出让建设用地使用权、设立地役权、设立宅基地使用权等的登记，《房屋登记办法》规定的合法新建房屋的登记，均属于初始登记。依据《房屋登记办法》第三十条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交房屋已竣工的证明等材料，也就是说，房屋已经竣工是申请初始登记的前提。在建建筑物，因尚未建成，谈不上竣工，故不具备进行初始登记的条件，但不可因此认为在建建筑物之上不能成立所有权。依据《民法典》第231条规定，因合法建造房屋设立物权的，自事实行为成就时发生效力，此处“事实行为成就”是指房屋建成，而非进行初始登记。故初始登记只是建筑的行政手续，不是取得所有权的法定依据，与房屋建成之所有权归属为两回事，不能将之认定为原始取得的方法。但同时，依据《民法典》第232条规定，因合法建造取得房屋所有权的，处分该物权时，需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。也就是说，合法建造的房屋，一经建成，建造人即取得其所有权，不过在办理初始登记之前，该所有权欠缺处分的效力，物权人若将此房屋出卖、赠与或互易，不发生物权移转的效力，只有先行办理初始登记，再协助受让人办理过户登记手续，才会发生不动产物权变动的效果。即在办理初始登记之前的建筑物所有权属于不完全物权，登记完毕的建筑物所有权则为完全物权。 所谓违章建筑，是指与合法建造相对的概念。合法建造，至少包括两个含义：第一，建造人依法取得土地使用权。第二，建造人依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。故违章建筑，既包括未取得土地权属在他人土地上建造的建筑，也包括虽取得了土地权属，但是没有取得建设规划或者违反了建设规划建造的建筑。对于违章建筑的归属认定，依据我国《民法典》第231条规定，原始取得物权的行为限于“合法建造”的事实行为，反向推知，对于违章建筑物，建造人不能仅因其建造行为取得所有权。实践中，对于违章建筑如何处理，还要区分违章的原因进行分析。如果是在他人的土地上建造建筑物，最好的结果是按照合同约定适当地履行义务获得与投资额相当的房屋所有权；最坏的结果是，非但不能获得房屋所有权，反而构成侵权行为，承担侵权责任；通常的处理方式是，投资人请求土地权利人返还不当得利，但得不到房屋所有权。如果是没有取得规划许可或者违反规划许可建造的建筑物，按照城乡规划法第六十四条、第六十五条的规定，城乡规划主管部门会责令停止建设、限期改正或限期拆除。 司法实践中，还出现土地权利人和在建建筑物的建设方不一致的情形，此种情形下如何判断在建建筑物的权属。根据民法典第352条的规定，除有相反证据证明的以外，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。如果土地权利人和在建建筑物的建设方不一致，只要是属于合法建造的建筑物，除非土地使用权人和建设方对建筑物的所有权另有约定，建筑物的所有权应属于土地权利人，至于土地权利人和建设方之间，可通过价值补偿等方式进行利益再分配。 现在综合一下本讲的内容，关于房屋和正在建造的建筑物，依据《民法典》第799条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房屋验收合格交付使用时从事实上建造行为就已经完成了，符合《民法典》中房屋物权的事实取得的法定条件。在建建筑物竣工验收合格就意味着建造行为的完成，此时就不再是在建建筑物而应当定性为房屋，我坚持这个观点。但是，最高人民法院于蒙法官认为，在建建筑物是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态。我建议在这个问题上处理具体案件应当以于蒙法官的意见为指导。关于在建工程的性质，最高人民法院于蒙法官认为，从物权法的规定来看，在建建筑物可以设立抵押权，且与建筑物、土地使用权一样，应当办理抵押登记，以登记为生效要件。从这个意义上讲，在建建筑物与不动产相当。但是，在建建筑物与不动产相当这个问题上到底相当到什么程度，在建建筑物与不动产之间是否有细微的差别，于蒙法官没有详细的论述。关于在建工程的所有权归属，在建成之前，在建建筑物虽不可称之为“房屋”，但亦是由土地使用权和在建建筑物的投入资产组成，其上成立的所有权的客体应为在建建筑物的投入资产，建造人取得的是对此投入资产的所有权。如果出现土地权利人和在建建筑物的建设方不一致的情形。根据民法典第352条的规定，除有相反证据证明的以外，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人
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