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推荐阅读：黄璞琳有关广告法的文章与资料（三） 我国台湾地区《行政罚法》介绍，以及我国《行政处罚法》相关条款分析2021 —————— 食品营养及功能声称的虚假违法广告认定——盒马网售大米宣称“富含蛋白质”“抗过敏”虚假违法广告案评析 黄璞琳 2021年6月10日，上海市浦东新区市场监督管理局作出沪市监浦处〔2021〕152021000082号《行政处罚决定书》，对当事人上海盒马网络科技有限公司“盒马鲜生旗舰店”天猫网店上架销售大米时，作与事实不符的“富含蛋白质”声称，违法使用属医疗用语的“抗过敏”声称，以及使用属保健功能声称的“提高免疫力”字样之行为，依照《行政处罚法》（2017年）第二十四条，《广告法》第四条第一款、第十七条、第二十八条第二款第二项、第五十五条、第五十八条第一款第二项，《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第二项、第三十九条，责令当事人改正，停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并予以警告，罚款45万元。 本文认为，本案的典型意义有六项： 一是将当事人在其网店在售商品详情网页宣传信息，认定为商业广告，适用《广告法》进行规制。 二是对于当事人在其网店发布的在售商品详情网页广告宣传，以其是当事人自行设计制作并发布、未支付广告费用为由，认定为“广告费用无法计算”。 三是查阅《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》，确定“富含蛋白质”的含量声称条件，核实当事人案涉广告推销的大米包装标注的蛋白质含量，二者比对后，认定当事人案涉广告推销的大米远未达到“富含蛋白质”含量声称的条件，进而认定当事人案涉广告中有关“富含蛋白质”的宣传与实际不相符，构成虚假广告。 四是将当事人案涉广告中宣称的“抗过敏”，认定为“医疗用语”或者“易与药品、医疗器械相混淆的用语”。原国家食品药品监督管理局2010年2月印发的《化妆品命名指南》，就曾明确指出：“抗菌；抑菌；除菌；灭菌；防菌；消炎；抗炎；活血；解毒；抗敏；防敏；脱敏；斑立净；无斑；祛疤；生发；毛发再生；止脱；减肥；溶脂；吸脂；瘦身；瘦脸；瘦腿等”，属于明示或暗示医疗作用和效果的词语。 五是将当事人案涉广告中宣称的“提高免疫力”，认定为明示或者暗示具有保健功能的声称。原国家工商局、卫生部《关于加强保健食品广告监督管理的通知》（工商广字〔2000〕第257号），其附录的《保健食品功能目录》早就将“免疫调节”列为保健食品功能。国家市场监督管理总局2020年11月24日公开征求意见的《允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2020年版)(征求意见稿）》，也将“有助于增强免疫力功能”列为保健功能。所以，本案执法机关将“提高免疫力”，认定为明示或者暗示具有保健功能的声称，是正确的。 六是本案当事人在网售商品的同一详情网页上，同时存在违反不同法条的不同宣传用语，即，既有虚假宣传用语，还有医疗用语、保健功能声称用语的，将其认定为“同一个违法行为”。本案当事人在其网店上架销售不同款大米的两个网页（商品详情页）上，先后发布但同时被查获的，存在相同违法广告内容的情形，也认定为“同一个违法行为”。 |
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