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1 问题起因 2021年12月初，某镇政府组织联合检查，检查人员发现该镇A村一农家院利用自家住房从事集中养老。该农家院于2014年12月办理了餐饮服务许可证，2015年2月办理营业执照，主要从事餐饮服务，但后来因生意不好，就关门停业了。2017年12月，该餐饮服务许可证因3年未经营被食药执法系统平台自动标记为许可证过期，此后就一直未经营。2021年8月，经A村村委会与该农家院经营者贾某协商，将本村8名五保户老人安置到贾某自家住房内，由贾某负责提供除饮食外的日常起居和看护服务，由村委会和老人共同支付相应费用。检查人员发现贾某从事上述经营活动，未办理集中养老等相关手续。针对贾某从事集中养老行为未取得相关经营资质且存在消防安全隐患的实际情况，镇政府立即函告民政部门，要求其按照相关法律法规予以处置。民政部门却认为“集中养老”目前已经取消许可审批，不属于他们的监管职责，遂以“该农家院从事集中收养老人，存在超范围经营问题”，将上述问题线索移转市场监管局，要求市场监管部门依据相关职责予以处理。 2 争议焦点 对上述问题的监管权，民政和市监部门存在很大争议： 民政部门：依据2018年12月29日实施的《中华人民共和国老年权益保障法》相关规定，民政部门不再受理养老机构设立许可申请，对于设立经营性养老机构的，应当在市场监管部门办理登记，然后向县级民政部门备案。因为取消了许可审批，只需办理营业执照。民政部门认为，按照《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)“谁审批、谁监管”的规定，当事人在市场监管部门办理了营业执照且不需许可审批，因此，应该由市场监管部门对该农家院超范围从事集中收养老人的行为依法进行处理。 市监部门：依据《中华人民共和国老年权益保障法》第四十四条规定，县级以上民政部门负责养老机构的指导、监督和管理，其他相关部门依照职责分工对养老机构实施监督；同时依据《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）“对已经取消审批但仍需政府监管的事项，主管部门负责事中事后监管；对审批改为备案的事项，主管部门要加强核查，对未经备案从事相关经营活动的市场主体依法予以查处”规定，民政部门作为主管部门，对养老机构负有监管权，不管从事养老机构是否办理相关许可或备案手续，都应由民政部门依法依规进行监管。 3 争议分析 两部门争议的焦点主要表现为对“超范围经营”和“四个谁”概念的理解存在差异： 何为超范围经营？通俗地说：以前，旧的《无照经营查处取缔办法》规定，超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的“超范围经营”属于“无照经营”，工商部门有权按照无照经营进行查处；现在，《无证无照经营查处办法》规定，超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的“超范围经营”，则属于“无证经营”（或称“按无证经营查处的范畴”），由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处。特别是，2020年北京市出台《优化营商环境条例》，明确了经营主体一般经营项目无需在营业执照的经营范围中记载，也就是说“超一般范围经营”的概念已不复存在。 怎么理解“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”？国发〔2015〕62号文首次提出了“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的职责法定，并且法律法规对监管部门和监管职责清单进行了明确细化。“谁审批谁监管”，是指除法律法规另有规定外，各部门对负责审批或指导实施的行政许可事项，负责事中事后监管，实现审管统一，权责一致；“谁主管谁监管”是指对已经取消审批但仍需政府监管的事项，主管部门负责事中事后监管。取消审批，实际是放松或取消准入条件，并不意味着就是取消监管；相反，还应加强事中事后监管。改革实质上是把监管的重点从事前转移到事中事后。“不审批就不监管”是个错误认识，甚至个别部门抱着“谁审批、谁监管”的挡箭牌不放，就是不提“谁主管、谁监管”，实际上就是在推卸责任。 4 处理结果 市场监管局依据国发〔2019〕18号文“对已经取消审批但仍需政府监管的事项，主管部门负责事中事后监管；对审批改为备案的事项，主管部门要加强核查，对未经备案从事相关经营活动的市场主体依法予以查处”的规定复函，告知集中养老的监管和查处权均在民政部门，以此将该函退回。 5 思考建议 一是从立法层面：要坚持权责法定、依法行政，厘清部门监管职责，推进监管法治化、制度化、规范化；按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则，建立部门权利和职责清单，避免因权责法定不清，导致部门间相互推诿扯皮；强化信用监管，构建以信用监管为核心的新型市场监管机制，体现信用约束和社会共治的原则；强化与《刑法》、《行政强制法》等相关法律法规衔接，体现依法监管原则。 二是从政府层面：从强化机构配置、法定职责和督查问责三个方面入手，编委部门负责对执法部门的机构设置和职责配置进行明确细化；法制部门负责对履职内容、责任边界等作出明确认定；纪检监察部门对在执法监管过程中存在的失职渎职、推诿扯皮的，将严肃责任追究。通过打出一套强有力组合拳，进一步提高执法监管的效能。 三是从监管层面：加强相关业务的学习培训，将涉及本部门的相关职责法规学清、弄通；依据“谁审批谁监管、谁主管谁监管”原则，认真落实“放权不等于放任、监管更需抓好”要求，严格落实监管责任，避免出现有些部门片面强调“谁审批、谁监管”，而忽视“谁主管、谁监管”，导致失职渎职；按照权责一致原则，深入推进市场监管领域综合行政执法改革，建立健全跨部门、跨区域执法联动响应和协作机制，在降低执法成本的同时消除监管空白。  *转载请注明来源：法言法语话市监 |
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