 Alpha 助力专业、市场与管理 赋予律师非凡的创造力  作者：赵宸 单位：上海申浩律师事务所 微信：formerjudge625 编者按 在前一篇《升维决策，降维诉讼——法官思维模型（二）》中，我们分析了法官的裁判逻辑，表现在思维模型中，是某个垂面所构成的点、线的集合，通过判决的论述形成法官裁判的逻辑闭环。 本期开始，我们将开启“降维之旅”，从分析起诉状的三要素，到结合法官思维特点及裁判逻辑，结合五个经典案例，探讨诉讼请求的“变与不变”、“大与小”，探索律师诉讼的思维方式。本文较长，值得收藏。  马克思·韦伯说：“现代的法官是自动售卖机，民众投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”今天，我们就从诉讼起点——民事起诉状说起。 作为案件的起点，起诉状是当事人诉讼请求的载体，不仅涉及法律关系的选择、案件事实的概述，还蕴藏了律师的诉讼策略。更重要的是，起诉状框定了裁判边界，旨在法律层面实现当事人诉求、保护当事人利益。 一、起诉状之三要素 当事人、诉讼请求、事实和理由是《民事起诉状》的三大构成要素，当事人基于事实理由提出诉讼请求。 结合作者以往的审判经验，无论是一审、二审还是申请再审，法官在审查案件时，首先审查当事人的诉讼请求，确定基础法律关系，以法律关系决定审理对象，以诉讼请求约束审理范围。  图 1 法官思维模型-起诉 如图 1 所示，诉讼请求表现在法官思维模型中为点 S，其作为起诉状中最核心的内容，既是律师整体诉讼方案的集结，更是法官裁判的起始，直接决定案件走向，所以，律师应当对诉讼请求的选择和确定进行周密的论证和“点、线、面、体”的全方位审视，以便在无限延展的思维模型里，找到最恰当的点 S。 二、结合法官思维特点分析起诉状的写作逻辑 （一）关于当事人是否适格的问题 关于诉讼主体资格审查的问题，属于法官程序性思维的范畴。包括：原告是否具备诉讼主体资格，是否有明确的被告（及第三人），针对被告（及第三人）是否有明确的诉讼请求等。 以《公司法解释四》公司决议效力之诉为例，该司法解释以“三分法”为基础，规定了公司决议不成立、无效和可撤销三种情形，并分别规定了对应情形下提起诉讼的主体资格。  图 2 法官思维模型-程序性思维 如图 2 所示，S 代表诉讼主体和诉讼请求，A 、B 、C 分别代表决议不成立、无效、可撤销的判决结果，SA 、SB 、SC 则是不同决议效力对应的主体及行为构成要件。 《公司法解释四》第一条规定提起决议无效或不成立之诉的原告是：公司股东、董事、监事等。 第二条规定提起可撤销之诉的原告，在起诉时应当具有公司股东资格。 第三条规定前述案件应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以列为第三人。 一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。 虽然法律针对不同效力情形下提起诉讼的主体有较为明确的规定，但在司法实务中，股东会或股东大会、董事会决议，可能同时存在一种或多种效力问题，加之法律对可撤销之诉的原告主体资格及除斥期间的规定，三者会呈现复杂的竞合形态，直接影响诉讼主体的确定和法官的裁判路径。 通常来说，法官的裁判思路是由点到线、到面。律师在确定诉讼主体时，则应当先由面、到线，再到点。具体来说，律师应当先分析案涉决议的效力情形，如果存在形态竞合的问题，优先明确当事人的诉讼目的，选择合理方案，确定诉讼主体和诉讼请求。 （二）关于事实和理由是否可行的问题 事实和理由是提起诉讼请求的依据，如图 3 所示，S 是诉讼请求，O 是诉讼目标，A 是胜诉判决，线 SA 就是律师的诉讼路径，即事实和理由。  图 3 法官思维模型-全局性思维 第二期我们讲到的“电梯劝阻吸烟案”，法官结合事实法律之外的社会公共利益作出判决；号称“公序良俗第一案”的泸州遗赠案，法官在规则和原则冲突的情况下，适用原则作出判决。类似裁判比比皆是，均由于法官的全局性思维使其在认定事实和理由之上，更注重利益衡量。 反观律师，囿于当事人委托，律师难免执着于案件胜负，产生倾向性。因此，律师关注天气，法官关注气候。 法官的全局性思维，给予律师在起诉时的高阶视角，使其脱离本身的代理角度和案件局限，站在局外人的角度，充分结合事实、法律及其他因素，确定诉讼策略，呈现事实理由，提出合理诉请，管理当事人预期，树立专业权威。 （三）关于诉讼请求是否可执行的问题 我们先来看一个反例。 在某合同纠纷案件中，原告诉讼请求为：“请求被告履行双方签订的《 XX 合同》。”法院判决支持原告诉讼请求。判决生效后，原告申请法院执行案涉合同约定的被告义务。执行裁定书载明：“该申请内容不是本案执行依据，不是一审、二审民事判决的内容，原告请求人民法院执行未经判决确定的内容没有事实和法律依据，依法应予驳回。” 如图 4 所示，在执行阶段，人民法院的执行依据是“判决如下：A / B / C ”。而该案之所以胜诉却未能执行，系诉讼请求既不具体也不明确，即便判如所请，亦未能实现当事人的真正诉讼目的，浪费了司法资源和诉讼成本。因此，诉讼请求是否具有可执行性是比诉讼请求能否被支持更为重要的层面。  图 4 法官思维模型-终局性思维 法律的作用是定分止争，法官的终局性思维决定了法官的裁判应当实现“案结事了”的法律效果，因此法官思维更注重结果。 律师在设计和选择诉讼请求时，应当过程与结果并重，对案件胜诉后能否执行做好充分论证，不仅要追求判决上的胜诉，更要追求案件的实质胜诉，实现保护当事人合法权益的终极目标，体现律师职业的终极价值。 三、起诉状中的颗粒度问题 除了起诉状的三大要素的程序性思维，诉讼请求以及事实和理由的颗粒度也是起诉状的关键问题。 Q：什么是颗粒度？ A：从工科角度来看，数据颗粒度就是用于表示某数据集组成的最小单元。从法官思维模型的角度来看，就是如何确定点和线。诉讼请求是点 S，事实与理由是线 SO（SA）。确定一条线只需要两点即可完成，但确定诉讼起点，需要精雕细琢。而从诉讼角度来看，颗粒度是关于书写《起诉状》如何“讨巧”的问题。  Q：事实与理由的颗粒度？ A：对于事实和理由，颗粒度体现在表述方式和策略展现上，并直接影响《起诉状》的长度（法官通常不喜欢很长的起诉状）。事实与理由在法官思维模型中对应律师的诉讼策略，体现律师的诉讼逻辑。正因两点即可确定一条线，事实与理由部分的重点应当是陈述事实和体现贯穿其中的法理依据。因此，颗粒度相较诉讼请求更大，重点在于逻辑，而非细节。 Q：诉讼请求的颗粒度？ A：如何确定诉讼请求是律师启动案件至关重要的环节。虽然在法官思维模型中，诉讼请求仅是一个点，但该点直接影响案件走向，确定案件边界，甚至注定案件成败。因此，起诉状中的乾坤都浓缩于点 S 中。 如何雕琢诉讼起点，应当以法官的终局性思维为切入，设计精准的诉讼请求。 而精准主要包括以下两个层面的内容。 第一个层面：判决结果是否可执行； 第二个层面：判决结果能否被执行。 01 判决结果是否可执行 我们来看一个合同纠纷案件。 原告诉讼请求（S）为：请求依法判决被告履行双方签订的《 XX 合同》。 法院判决结果（A）为：判决被告依法履行双方签订的《 XX 合同》。  从律师角度看，诉讼请求被全部支持，案件胜诉 判决生效后，原告申请法院执行案涉合同约定的被告应当履行的合同义务。 但结果却是，执行裁定书载明：“该申请内容不是本案执行依据，不是一审、二审民事判决的内容，原告请求人民法院执行未经判决确定的内容没有事实和法律依据，依法应予驳回。”  终局性思维的运用 如图所示，在执行阶段，人民法院的执行依据应当是线 AB 上的某点：A、B、C。而该案之所以胜诉却未能执行，系诉讼请求既不具体也不明确，颗粒度过大所致。即便判如所请，亦未能实现当事人的真正诉讼目的，浪费了司法资源和诉讼成本。 因此，诉讼请求是否具有可执行性是比诉讼请求能否被支持更为重要的层面。对诉讼请求的精准定位是案件成功至关重要的一步。只有通过自上而下的审视，以及对案件全局的把控和分析，才能在较小的颗粒度下，确立较精准的诉求，以实现更符合当事人诉讼目的的裁判结果。 02 判决结果能否被执行 说到判决结果能否被执行，作者见到一些案件当事人只关注诉讼进程，却忽略了案件执行后存在的其他问题。比如申请执行后发现没有保全财产，申请执行被轮后，或者根本看不到希望。 诉讼中最坏的结果不是败诉，而是看似拿到胜诉判决，最终却“竹篮打水一场空”。提供了最坏的法律服务的同时，还浪费了司法资源。 此时，上期讲到的程序性思维就显得尤为重要。 诉讼，确保执行有依据； 保全，确保执行有结果。 相关法条指引：《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条；第一百条至一百零八条；第一百五十四条；第二百七十二条。 四、诉讼请求的变与不变 （一）诉讼请求的变 变，因案件起始于律师诉讼，同时又受限于案件本身。我们已经知道，法官思维模型中至关重要的点莫过于点 S ，即诉讼起点，也即审判起点，该点往往是律师通过升维视角进行战略性思考后，再以降维路径确定，并最终打响战役的第一枪。 点 S 的变取决于案件的基本情况，和对基础法律关系的选择和确定。比如，同一案件中可能存在多种法律关系的竞合，也必然存在多种诉讼路径的选择，怎样才更有利于保护当事人利益，体现在诉讼请求选择的可变性中。 下面我们来看一个案例。 基本案情：A（买受人）与 B（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，约定 A 购买 B 所有的一套房屋，总价款为 150 万元。房款支付方式为：合同签订之日 A 支付 5 万元定金，首付款 20 万元支付到资金监管账户。合同签订后，A 支付了定金 5 万元，但由于 B 的不配合，资金监管账户未设立，导致房屋首付款始终未支付。一年后，房价上涨，B 通过微信向 A 发出解除通知，理由是 A 仅支付了定金，未支付房款，存在违约。 A 的诉求：请求判决 B 向 A 交付房屋，并办理房产过户手续。 通过法官思维模型对案件进行梳理和分析，由于 A 仅支付了5万元定金，房屋当时的市场价值是 150 万元，起诉时，房价翻倍至 300 万，此种情形下，在“权利义务对等”的大原则下，法院判决支持诉讼请求的可能性极低。如下图所示。  图1 若仍坚持该诉讼请求，在零和博弈的裁判结果选择中，只能有一个判决结果。契合我们在《法官思维模型》精解系列中的陈述，诉讼请求的确定应当以终局性思维的视角来进行选择和设计。显然，该诉讼请求存在的问题是：要么完胜，要么完败，没有余地，而且完胜概率很小，且 A 到 C 是无法跨越的鸿沟。 图2 在本案的实际审理过程中，一审判决支持原告的全部诉讼请求，二审裁定撤销原判，发回重审。可见，诉讼请求留有余地，才有更多可发挥的空间。 由于 A 的主合同义务是支付房款，但是从合同实际履行情况来看，A履行的支付义务仅占其全部合同义务的 3% ，但对 B 来说，房产无法拆分，如果法院支持了 A 的诉讼请求，无异于 A 用微乎其微的履行行为交换了 B 的主合同义务。因此，法院通常不会判决支持房产过户。此时，为确保案件顺利进行，律师可以考虑转换思路，重新挖掘当事人诉求，引导当事人改弦更张。 如下图所示，因 B 在合同履行过程中，存在违约，若以追究违约责任为由提起诉讼，被支持的概率可能大幅提升。与此同时，法官裁量的空间、律师报价的空间，都将在线段 AC 上有所体现，对当事人而言，既一目了然，又具说服力。若当事人采纳律师建议，改变诉讼请求，由“请求过户”变更为“请求对方承担违约赔偿责任”，更有利于减少诉累。 由此可见，诉讼请求在设计之初，当以终为始，由果推因，在变中求不变，精准选择。 （二）诉讼请求的不变 相较于以终为始确定诉讼请求，以始为终，则恰恰体现了诉讼请求在诉讼程序中的不变。 当诉讼请求明确后，法官思维模型的假设前提即告成立，裁判边界和审判范围即已确定。 如前所述，在本案中： 若 S=请求办理过户，则：A=过户，C=驳回。 若 S=请求违约赔偿，则：A=诉请的违约金上限，C=驳回。 不难发现，C 始终是驳回全部诉讼请求，区别在于针对不同类型的诉，裁判结果是 A、C 间的博弈，还是 A、C 区间上的利益权衡。一个案件当中，必有一方观点是 C，那么这一方的请求，在整个诉讼程序中，是否保持不变？ 前段时间遇到一个申请再审的案子，原告诉请双方房屋买卖合同无效，法院支持了原告的诉讼请求，二审予以维持。一审被告拟申请再审，在草拟再审申请书的过程中，关于申请再审请求出现了这样的情况。 即：请求依法确认双方房屋买卖合同有效。 我们回到法官思维模型中来看，如下图所示，被告在一审中的主张是什么？是驳回诉讼请求，是 C。二审若上诉，请求是什么？依然是 C。因为在一个案件中，如果被告没有提起反诉，那么案件中只审理一个且仅有一个诉讼请求，即确认合同无效，假如法院依法审理发现合同有效，并不是判决确认合同效力，而是驳回确认无效的诉讼请求。因而，即便驳回诉请等同于确认合同有效，依然不能在诉讼程序中出现请求确认有效的字眼。 图4 综合来看，在不同诉讼程序中，诉讼请求（点 S ）一旦确定，除非存在其他诉讼回转的情况，诉请能否被支持，只有调整尺度的空间，没有产生多于 S 的新诉求的可能。比如：在法官思维模型中，A=支持全部诉讼请求。C=驳回全部诉讼请求，假如一审裁判结果是 B，若被告上诉，上诉请求依然是 C，若原告上诉，上诉请求可能是A或者 A-B。也就是说，只要 B 不等于 C，那么被告在二审及申请再审中的请求具有不可变性。 图5 （三）变与不变的转换 本案二审发回重审后，诉讼程序的回转给了律师一次求变的机会，但这位律师没有接到“上帝的电话”，继续迎难而上，注定无法反转。 事实上，由图 2 我们已经知道，选择第一种起诉方式，裁判结果只有两种，既然一审法院已将案件发回，那么维持原判的可能性几乎为零，也就是说继续坚持只有一个后果，即“驳回诉讼请求”。 而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（ 2020 修正）》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”之规定，律师可以变更、增加诉讼请求，迎来成就图 3 的翻盘之机，在不变中求变。 （四）结论 变与不变往往是相对的。如何善用程序，在不变中求变，在变中求不变，是法官思维模型的底层（ SAC ）建构，也是法官思维模型在演绎推导中的假设前提。 五、诉讼请求的大与小 笔者遇到的一个案子，立案时出现了法官认为诉讼请求不是基于同一法律关系，要求去掉部分诉讼请求的情况。 具体案情：A 与 B 签订《 XX 协议》，协议约定，A 向 B 支付 200 万元，用于代第三方向 B 履行支付款项的义务。为保证协议顺利履行，A 将其名下房产抵押给 B，并办理了抵押登记。协议签订后，A 履行了 40 万元支付义务后，拟撤销协议，故提起诉讼。 A 的诉讼请求： 1. 请求依法撤销双方于2020年X月X日签订的《 XX 协议》； 2. 请求依法判令被告向原告返还已经支付的 40 万元； 3. 请求依法判令被告配合原告办理案涉房产的抵押权撤销登记； 4. 本案诉讼费由被告承担。 起诉状提交立案时，法官认为根据诉讼请求 1 确定案由为合同纠纷，根据诉讼请求 3 确定案由为抵押权纠纷，认为不应属于同一法律关系。在本案中提出撤销抵押登记，是否属于返还义务的内容？本期就此问题讨论诉讼请求之间的关联性。 通常来说，在请求权基础比较明晰的案件中，法官思维模型的起点（ S ）较易确定。但若案情较复杂，涉及法律关系较多，如何选择诉讼请求，设计诉讼路径，才能尽可能在同一案件中实现当事人诉求，达到既节约诉讼成本，又减少当事人诉累的目的呢？ （一）诉讼请求的“大” 《民法典》第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。” 根据前款规定，合同被撤销后的法律后果包括返还财产和赔偿损失。 1. 返还财产。返还财产是在合同被依法裁定无效或被撤销后，双方当事人在合同履行过程中都享有的请求对方返还自己投入的财产权，而接受的一方则依法负有返还的义务，要求返还的权利和应返还的义务，是指双方均应恢复合同履行前的状况而绝不是指未履行合同的损失。 2. 赔偿损失。赔偿损失是指合同被依法裁定无效或者被撤销后，合同双方当事人在合同履行过程中所遭受的损失。 结合具体案情，因该合同取得的财产”除了被告获得的 40 万元外，是否还包括因保证协议顺利履行获得的房产抵押权呢？撤销抵押登记的诉讼请求与撤销协议的诉讼请求之间究竟应当拆分，还是应当组合？ 我们不妨思考一下法律后果。如果诉讼请求只有 1 和 2 ，法官在审理后，判决确认合同可撤销，因没有诉讼请求 3 ，当事人只能就 40 万元的返还申请执行，对于当事人因履行合同所取得的房产抵押权，因为诉讼请求的缺失不可能成为申请执行的内容。因此，当事人需要另行提起诉讼，这就导致本有可能一并解决的问题被拆分成了两个诉讼。用法官思维模型来表示的话，将会在一个案件中出现两个本可以合并的法官思维模型。 因此，诉讼请求的“大”，就表现在应当全面解决一个法律问题，充分考虑能够一并处理的法律后果，“一网打尽”。 （二）诉讼请求的“小” 诉讼请求之间应当是递进关系，还是选择关系？ 举个例子。某钢材买卖合同纠纷诉讼中，律师的诉讼请求是： 1. 请求被告继续履行合同； 2. 若不能支持 1 ，则请求判令被告赔偿原告 10 万元损失。 本案中，客户实际需求是诉讼请求 1，但对该诉讼请求进行分析后发现，1 和 2 是选择关系，当1不被支持，就选择 2。 痛点在于： 合同继续履行有无可能，如果已经没有履行的基础，那么第一项诉讼请求显然不会被支持，实属“摆设”。 对法官来说，审理诉讼请求 1 时，法官会充分考虑合同能否继续履行。据悉，如果合同有继续履行的可能和条件的话，双方就不会发生退款的事实，那么如此诉讼请求的设计和安排会使得法官认为审理诉讼请求 2 可能是最佳选择。 将所有信息拆解为最小完整单元，转换为法官思维模型，如下图所示。选择诉讼路径就是寻找三角形的过程，而事实上就是寻找诉讼请求到诉讼结果之间的路径，将片段的折线拉成连续的直线。 《民法典-合同编-违约责任》第五百七十七条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”继续履行合同和承担赔偿责任是并列的。因此，在诉讼请求中，不需要用选择的关系，而是可以调整顺序，并列提出，这样法官在审理的过程中，会根据实际情况进行裁判。否则，既然当事人提出了“退而求其次”的诉讼请求，法官又“何乐不为”呢？ 因此，诉讼请求的“小”，表现在集中，各个击破，找到解决不同法律问题的连接 （三）大与小的转换 我们尝试切换用户视角。如下图所示，律师“统揽全局”，对于案件做全局分析。 如： S=股东资格确认纠纷 S1=股东名册记载纠纷或其他直接关系到股东资格确认与股权行使的纠纷类型 我们用红色“三角锥体”表示前置诉讼，用绿色“三角锥体”表示后续纠纷类型，并可继续迭代。 由此可见，律师通过视角的切换和对思维模型的整合，以“小”点入手，下盘“大”棋。 （四）结论 大与小往往是相对的，而诉讼请求的大小直接决定了争议解决后对法律后果的处理。针对不同的案件，即便是单一诉求，也需要进行全盘考虑。是从“小”点切入，下一盘“大”棋，还是从“大”局入手，全面解决，并没有固定答案。 六、总结 只有充分理解法官思维的特性与法官裁判的逻辑，律师才能在周密的论证和“点、线、面、体”的全方位审视下，选择适格主体、制定诉讼路径、确定诉讼请求，在法官思维模型里找到最恰当的点 S，获得实质胜诉成果。 而所谓颗粒度，是将起诉状中诉讼请求和事实理由做一区分，目的是突出诉讼请求的重要性和极致性，以及事实与理由的逻辑性和条线性。 法律的作用是定分止争，法官的终局性思维决定了法官的裁判应当实现“案结事了”的法律效果。律师在设计和选择诉讼请求时，应当兼顾过程与结果，对案件胜诉后是否可执行和能否被执行做好充分论证，不仅要追求判决上的胜诉，更要追求案件的实质胜诉，实现保护当事人合法权益的终极目标，体现律师职业的终极价值。 以终局性思维提升精确度， 以程序性思维减少不确定性。 作者简介： 赵宸（原名赵霜），法官思维模型创建人，原某高级人民法院法官。曾有过十几年的军旅生涯，取得工学硕士学位后，在军校任教，主要从事数据安全与存储、数据加密、信息论、数据挖掘等领域的研究与教学。 担任法官期间，主要审理金融、公司、合同、破产领域案件，担任法官期间，多次对下指导案件，发表论文数十篇。 结束法官生涯后，赵宸花费一年的时间，用自己的工科思维对法官的工作和思维模式进行了一番彻底的“破译”，创建了专门供法律人学习的“法官思维模型”。现在赵宸进入上海申浩律师事务所，主要从事重大、疑难、复杂商事案件的争议解决。 |
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