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 望云1120 2022-08-09 发表于北京



作者:赵宸 申浩律师事务所上海办公室


编者按:同为法律人,律师与法官有相同的底层智慧,也存在极大的思维差异。上海申浩律师事务所赵宸律师结合多年审判实践经验和理工科背景,创建了「法官思维模型」,旨在帮助律师更了解法官,并在法官思维的引导下设计行之有效的诉讼路径。在法官思维模型专栏(一)中,已向各位读者综述法官思维模型,旨在帮助读者理解律师视角与法官视角的差异。本文作为系列文章之二,从起诉状这一“点”切入,层层推进,通过分析诉讼请求的大与小、变与不变,实现“单点破局”。


同时,法官思维模型专栏后续将继续通过系列文章,向各位读者详述如何拆解法官思维模型,在升维与降维间完成思维跃迁。


引 言


作为案件的起点,起诉状是当事人诉讼请求的载体,不仅涉及法律关系的选择、案件事实的概述,还蕴藏了律师的诉讼策略。更重要的是,起诉状框定了裁判边界,旨在法律层面实现当事人诉求、保护当事人利益。


而民事起诉状三大要素:当事人+诉讼请求+事实和理由,三者之间的关系是:当事人基于事实理由提出诉讼请求。


无论在哪个审判阶段,法官首先审查当事人的诉讼请求,确定基础法律关系。以法律关系决定审理对象,以诉讼请求约束审理范围。


诉讼请求表现在法官思维模型中的点S,其作为起诉状中最核心的内容,既是律师整体诉讼方案的集结,更是法官裁判的起始,直接决定案件走向,所以,律师应当对诉讼请求的选择和确定进行周密的论证和“点、线、面、体”的全方位审视,以便在无限延展的思维模型里,找到最恰当的点。


01

程序性思维在起诉状中的应用:以确定诉讼主体为例


先以《公司法解释四》公司决议效力之诉为例,分析诉讼主体资格确认的问题。该司法解释以“三分法”为基础,规定了公司决议不成立、无效和可撤销三种情形,并分别规定了对应情形下提起诉讼的主体资格。


图1


关于诉讼主体资格审查的问题,属于法官程序性思维的范畴。包括:原告是否具备诉讼主体资格,是否有明确的被告(及第三人),针对被告(及第三人)是否有明确的诉讼请求等。


如上图1所示,S代表诉讼主体和诉讼请求,A、B、C分别代表决议不成立、无效、可撤销的判决结果,SA、SB、SC则是不同决议效力对应的主体及行为构成要件。


《公司法解释四》第一条规定提起决议无效或不成立之诉的原告是:公司股东、董事、监事等。第二条规定提起可撤销之诉的原告,在起诉时应当具有公司股东资格。第三条规定前述案件应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人,可以列为第三人。一审法庭辩论终结前,其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的,可以列为共同原告


1.关于主体资格问题


除了法律明确规定的股东、董事、监事外,“等”如何理解?应当是与股东会或股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的其他人,可能是公司高管、公司员工、或公司债权人等享有诉讼利益的人。但应排除公司高管、员工、公司债权人与公司发生除公司决议涉及的法律关系之外的其他法律关系,比如劳动合同关系、债权债务关系等。


2.关于决议效力形态竞合的程序问题


在司法实务中,股东会或股东大会、董事会决议,往往可能在其内容因违反法律、行政法规的效力性强制性规范而无效的同时,其召集程序和表决方式又因违反法律、行政法规或公司章程的规定而存在可撤销之情形,也可能出现其内容无效同时召集程序、表决方式存在严重瑕疵而不成立之情形,亦有可能在一个决议中的数个表决事项,有些内容无效,有些程序违法。另外,因可撤销之诉的原告主体资格及除斥期间的相关规定,决议无效、不成立和可撤销之间会呈现较为复杂的竞合形态,直接影响诉讼主体的确定和法官的裁判路径。


在进行法理分析时,我们可以指出决议是属于内容无效、不成立还是可撤销,但如果与当事人的诉讼请求相结合进行考虑,则更为复杂。如果当事人起诉决议内容无效,人民法院审查后认为属于“不成立”或“可撤销”,如何判决?反之,当事人起诉决议内容不成立或可撤销,人民法院审理后认为构成决议内容无效,如何判决?又或者,当事人起诉一项或数项,而法院审查后发现不相一致,如何判决?


笔者的观点是:依职权审查合同效力是法院的法定职权,如果法院经审理后认为合同无效,可依职权确认合同无效。即:“股东会或者股东大会、董事会决议存在无效、不成立的情形,原告起诉主张撤销相关决议的,人民法院可以依法直接认定相关决议无效、不成立;股东会、股东大会或者董事会决议存在可撤销情形,原告起诉主张相关决议无效、决议不成立的,在法律对可撤销之诉主体和除斥期间的规定范围内,告知当事人变更诉讼请求,原告不变更的,裁定驳回起诉。”


以诉讼主体为引,程序性思维除了用于确认诉讼主体外,民诉法中还有其他程序性规定,如各个诉讼阶段的衔接,诉讼标的的保全,还有其他有关期限利益的相关规定等,其实可以用同样的方法进行分析。


通常来说,法官的裁判思路是由点到线、到面。律师在确定诉讼主体时,应当先由面、到线,再到点。因此,律师应当先分析案涉决议的效力情形,如果存在形态竞合的问题,先明确当事人的诉讼目的,再选择合理方案,继而确定诉讼请求,明确诉讼主体,确保精准、全面、无遗漏。


02

起诉状中的“颗粒度”问题:诉讼请求、事实理由的“颗粒度”如何把握?


Q:什么是”颗粒度“?

A:从工科角度来看,数据颗粒度就是用于表示某数据集组成的最小单元。从法官思维模型的角度来看,就是如何确定点和线。诉讼请求是点S,事实与理由是线SO(SA)。确定一条线只需要两点即可完成,但确定诉讼起点,需要精雕细琢。而从诉讼角度来看,颗粒度是关于书写《起诉状》如何“讨巧”的问题


所谓颗粒度,是将起诉状中诉讼请求和事实理由做一区分,目的是突出诉讼请求的重要性和极致性,以及事实与理由的逻辑性和条线性。


图2


Q:事实与理由的颗粒度如何确定?

A:对于事实和理由,颗粒度体现在表述方式和策略展现上,并直接影响《起诉状》的长度(法官通常不喜欢很长的起诉状)。事实与理由在法官思维模型中对应律师的诉讼策略,体现律师的诉讼逻辑。正因两点即可确定一条线,事实与理由部分的重点应当是陈述事实和体现贯穿其中的法理依据。因此,颗粒度相较诉讼请求更大,重点在于逻辑,而非细节。


Q:诉讼请求的颗粒度?

A:如何确定诉讼请求是律师启动案件至关重要的环节。虽然在法官思维模型中,诉讼请求仅是一个点,但该点直接影响案件走向,确定案件边界,甚至决定案件成败。因此,起诉状中的乾坤都浓缩于点S中。


如何雕琢诉讼起点,应当以法官的终局性思维为切入,设计精准的诉讼请求。


而精准主要包括以下两个层面的内容。

  • 第一个层面:判决结果是否可执行;
  • 第二个层面:判决结果能否被执行。

1、判决结果是否可执行


我们来看一个合同纠纷案件:


原告诉讼请求(S)为:请求依法判决被告履行双方签订的《XX合同》。

法院判决结果(A)为:判决被告依法履行双方签订的《XX合同》。


图3


从律师角度看,诉讼请求被全部支持,案件胜诉。而判决生效后,原告申请法院执行案涉合同约定的被告应当履行的合同义务。


但结果却是,执行裁定书载明:“该申请内容不是本案执行依据,不是一审、二审民事判决的内容,原告请求人民法院执行未经判决确定的内容没有事实和法律依据,依法应予驳回。”


图4


如图4所示,在执行阶段,人民法院的执行依据应当是线AB上的某点:A、B、C。而该案之所以胜诉却未能执行,系诉讼请求既不具体也不明确,颗粒度过大所致。即便判如所请,亦未能实现当事人的真正诉讼目的,浪费了司法资源和诉讼成本。


因此,诉讼请求是否具有可执行性是比诉讼请求能否被支持更为重要的层面。对诉讼请求的精准定位是案件成功至关重要的一步。只有通过自上而下的审视,以及对案件全局的把控和分析,才能在较小的颗粒度下,确立较精准的诉求,以实现更符合当事人诉讼目的的裁判结果。


2、判决结果能否被执行


说到判决结果能否被执行,笔者见到一些案件当事人只关注诉讼进程,却忽略了案件执行后存在的其他问题。比如申请执行后发现没有保全财产,申请执行被轮后,或者根本看不到希望。


诉讼中最坏的结果不是败诉,而是看似拿到胜诉判决,最终却“竹篮打水一场空”。提供了最坏的法律服务的同时,还浪费了司法资源。


此时,程序性思维就显得尤为重要。诉讼,确保执行有依据;保全,确保执行有结果。


法律的作用是定分止争,法官的终局性思维决定了法官的裁判应当实现“案结事了”的法律效果。律师在设计和选择诉讼请求时,应当兼顾过程与结果,对案件胜诉后是否可执行和能否被执行做好充分论证,不仅要追求判决上的胜诉,更要追求案件的实质胜诉,实现保护当事人合法权益的终极目标,体现律师职业的终极价值。


以终局性思维提升精确度,以程序性思维减少不确定性。


03

诉讼请求的变与不变


发现,程序性思维的欠缺及对诉讼程序的理解不足,存在于一些新手律师当中。主要表现在:对当事人在案件中的诉讼地位不明晰,特别是基于不同诉讼地位所带来的权利主张的边界不清晰,而表现在法官思维模型中,即对案件起点到终点的理解不足。


变与不变往往是相对的。如何善用程序,在不变中求变,在变中求不变,是法官思维模型的底层(SAC)建构,也是法官思维模型在演绎推导中的假设前提。


1、诉讼请求的变


变,因案件起始于律师诉讼,同时又受限于案件本身。我们已经知道,法官思维模型中至关重要的点莫过于点S,即诉讼起点,也即审判起点,该点往往是律师通过升维视角进行战略性思考后,再以降维路径确定,并最终打响战役的第一枪。


点S的变取决于案件的基本情况,和对基础法律关系的选择和确定。比如,同一案件中可能存在多种法律关系的竞合,也必然存在多种诉讼路径的选择,怎样才更有利于保护当事人利益,体现在诉讼请求选择的可变性中。


下面我们来看一个案例:


基本案情:A(买受人)与B(出卖人)签订《商品房买卖合同》,约定A以150万元购买B所有的一套房屋,房款支付方式为:合同签订之日A支付5万元定金,首付款20万元支付到资金监管账户。合同签订后,A支付定金5万元,但由于B的不配合,资金监管账户未设立,导致房屋首付款始终未支付。一年后,房价上涨,B通过微信向A发出解除通知,理由是A仅支付了定金,未支付房款,存在违约。

A的诉求:请求判决B向A交付房屋,并办理房产过户手续。

通过法官思维模型对案件进行梳理和分析,由于A仅支付了5万元定金,房屋当时的市场价值是150万元,起诉时,房价翻倍至300万,此种情形下,在“权利义务对等”的大原则下,法院判决支持诉讼请求的可能性极低。如图5所示:


图5


若仍坚持该诉讼请求,在零和博弈的裁判结果选择中,只能有一个判决结果。诉讼请求的确定应当以终局性思维的视角来进行选择和设计。显然,该诉讼请求存在的问题是:要么完胜,要么完败,没有余地,而且完胜概率很小,且A到C是无法跨越的鸿沟。


在本案的实际审理过程中,一审判决支持原告的全部诉讼请求,二审裁定撤销原判,发回重审。可见,诉讼请求留有余地,才有更多可发挥的空间。


由于A的主合同义务是支付房款,但是从合同实际履行情况来看,A履行的支付义务仅占其全部合同义务的3%,但对B来说,房产无法拆分,如果法院支持了A的诉讼请求,无异于A用微乎其微的履行行为交换了B的主合同义务。因此,法院通常不会判决支持房产过户。此时,为确保案件顺利进行,律师可以考虑转换思路,重新挖掘当事人诉求,引导当事人改弦更张。


如下图6所示,因B在合同履行过程中存在违约,若以追究违约责任为由提起诉讼,被支持的概率可能大幅提升。与此同时,法官裁量的空间、律师报价的空间,都将在线段AC上有所体现,对当事人而言,既一目了然,又具说服力。若当事人采纳律师建议,改变诉讼请求,由“请求过户”变更为“请求对方承担违约赔偿责任”,更有利于减少诉累:


图6


由此可见,诉讼请求在设计之初,当以终为始,由果推因,在变中求不变,精准选择。


2、诉讼请求的不变


相较于以终为始确定诉讼请求,以始为终,则恰恰体现了诉讼请求在诉讼程序中的不变。


当诉讼请求明确后,法官思维模型的假设前提即告成立,裁判边界和审判范围即已确定。


如前所述(图5),在本案中:


若S=请求办理过户,则:A=过户,C=驳回。

若S=请求违约赔偿,则:A=诉请的违约金上限,C=驳回。


不难发现,C始终是驳回全部诉讼请求,区别在于针对不同类型的诉,裁判结果是A、C间的博弈,还是A、C区间上的利益权衡。一个案件当中,必有一方观点是C,那么这一方的请求,在整个诉讼程序中,是否保持不变?


前段时间遇到一个申请再审的案子,原告诉请双方房屋买卖合同无效,法院支持了原告的诉讼请求,二审予以维持。一审被告拟申请再审,在草拟再审申请书的过程中,关于申请再审请求出现了这样的情况,即:请求依法确认双方房屋买卖合同有效。


我们回到法官思维模型中来看,如下图7所示,被告在一审中的主张是什么?是驳回诉讼请求C点;二审若上诉,请求依然是C。因为在一个案件中,如果被告没有提起反诉,那么案件中只审理一个且仅有一个诉讼请求,即确认合同无效,假如法院依法审理发现合同有效,并不是判决确认合同效力,而是驳回确认无效的诉讼请求。因而,即便驳回诉请等同于确认合同有效,依然不能在诉讼程序中出现请求确认有效的字眼。


图7


综合来看,在不同诉讼程序中,诉讼请求(点S)一旦确定,除非存在其他诉讼回转的情况,诉请能否被支持,只有调整尺度的空间,没有产生多于S的新诉求的可能。比如:在法官思维模型中(下图8),A=支持全部诉讼请求。C=驳回全部诉讼请求,假如一审裁判结果是B,若被告上诉,上诉请求依然是C,若原告上诉,上诉请求可能是A或者A-B。也就是说,只要B不等于C,那么被告在二审及申请再审中的请求具有不可变性。


图8


3、变与不变的转换


本案二审发回重审后,诉讼程序的回转给了律师一次求变的机会,但这位律师没有接到“上帝的电话”,继续迎难而上,注定无法反转。


事实上,由图5我们已经知道,选择第一种起诉方式,裁判结果只有两种,既然一审法院已将案件发回,那么维持原判的可能性几乎为零,也就是说继续坚持只有一个后果,即“驳回诉讼请求”。而根据2020年修正版新民诉司法解释第二百五十一条之规定,律师可以变更、增加诉讼请求,迎来成就图6的翻盘之机,在不变中求变。


04

诉讼请求的大与小


大与小往往是相对的,而诉讼请求的大小直接决定了争议解决后对法律后果的处理。针对不同的案件,即便是单一诉求,也需要进行全盘考虑。是从“小”点切入,下一盘“大”棋,还是从“大”局入手,全面解决,并没有固定答案。


通常来说,在请求权基础比较明晰的案件中,法官思维模型的起点(S)较易确定。但若案情较复杂,涉及法律关系较多,如何选择诉讼请求,设计诉讼路径,才能尽可能在同一案件中实现当事人诉求,达到既节约诉讼成本,又减少当事人诉累的目的呢?


问题提出:笔者近期遇到一个案子,立案时出现了法官认为诉讼请求不是基于同一法律关系,要求去掉部分诉讼请求的情况。


具体案情:A与B签订《XX协议》,协议约定,A向B支付200万元,用于代第三方向B履行支付款项的义务。为保证协议顺利履行,A将其名下房产抵押给B,并办理抵押登记。协议签订后,A履行了40万元支付义务,后拟定撤销协议,故提起诉讼。


A的诉讼请求:


1. 依法撤销双方于签订的《XX协议》;

2. 被告向原告返还已经支付的40万元;

3. 被告配合原告办理案涉房产的抵押权撤销登记;


起诉状提交立案时,法官认为根据诉讼请求1确定案由为合同纠纷,根据诉讼请求3确定案由为抵押权纠纷,认为不应属于同一法律关系。在本案中提出撤销抵押登记,是否属于返还义务的内容?本期就此问题讨论诉讼请求之间的关联性。


1、诉讼请求的“大”


根据《民法典》第一百五十七条(民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果)规定,合同被撤销后的法律后果包括返还财产(应恢复合同履行前的状况而绝不是指未履行合同的损失)和赔偿损失。结合具体案情,“因该合同取得的财产”除了被告获得的40万元外,是否还包括因保证协议顺利履行获得的房产抵押权呢?撤销抵押登记的诉讼请求与撤销协议的诉讼请求之间究竟应当拆分,还是应当组合?


我们不妨思考一下法律后果。如果诉讼请求只有1和2,法官在审理后,判决确认合同可撤销,因没有诉讼请求3,当事人只能就40万元的返还申请执行,对于当事人因履行合同所取得的房产抵押权,因为诉讼请求的缺失不可能成为申请执行的内容。因此,当事人需要另行提起诉讼,这就导致本有可能一并解决的问题被拆分成了两个诉讼。用法官思维模型来表示的话,将会在一个案件中出现两个本可以合并的法官思维模型。



图9


因此,诉讼请求的“大”,就表现在应当全面解决一个法律问题,充分考虑能够一并处理的法律后果,“一网打尽”。


2、诉讼请求的“小”


诉讼请求之间应当是递进关系,还是选择关系?


举个例子:某钢材买卖合同纠纷诉讼中,律师的诉讼请求是:


1. 请求被告继续履行合同;

2. 若不能支持1,则请求判令被告赔偿原告10万元损失。


本案中,客户实际需求是诉讼请求1,但对该诉讼请求进行分析后发现,1和2是选择关系,当1不被支持,就选择2。痛点在于:合同继续履行有无可能,如果已经没有履行的基础,那么第一项诉讼请求显然不会被支持,实属“摆设”


对法官来说,审理诉讼请求1时,法官会充分考虑合同能否继续履行。据悉,如果合同有继续履行的可能和条件的话,双方就不会发生退款的事实,那么如此诉讼请求的设计和安排会使得法官认为审理诉讼请求2可能是最佳选择。


将所有信息拆解为最小完整单元,转换为法官思维模型,如下图10所示。选择诉讼路径就是寻找三角形的过程,而事实上就是寻找诉讼请求到诉讼结果之间的路径,将片段的折线拉成连续的直线。


图10


根据《民法典-合同编-违约责任》第五百七十七条规定,继续履行合同和承担赔偿责任是并列的。因此,在诉讼请求中,不需要用选择的关系,而是可以调整顺序,并列提出,这样法官在审理的过程中,会根据实际情况进行裁判。否则,既然当事人提出了“退而求其次”的诉讼请求,法官又“何乐不为”呢?


因此,诉讼请求的“小”,表现在集中,各个击破,找到解决不同法律问题的连接点。


3、大与小的转换


我们尝试切换用户视角。如下图11所示,律师“统揽全局”,对于案件做全局分析。如:


S=股东资格确认纠纷

S1=股东名册记载纠纷或其他直接关系到股东资格确认与股权行使的纠纷类型


我们用红色“三角锥体”表示前置诉讼,用绿色“三角锥体”表示后续纠纷类型,并可继续迭代。


由此可见,律师通过视角的切换和对思维模型的整合,以“小”点入手,下盘“大”棋。


图11


马克思·韦伯说:“现代的法官是自动售卖机,民众投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”


诉讼请求,作为起诉状中最核心的内容,是律师智慧的集结。何以单点破局,需要通过“点、线、面、体”的全方位审视,和对案件全局的周密论证,方能在无限延展的思维模型里,找到最恰当的点S。


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主编:靖力

责编:梁萌

审核:王雅玉 陈丽娟 刘逸凡 李雅朋

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