【工程款清欠】建设工程所有权转移的，承包人能否主张优先受偿权？

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【核心问题】

在工程施工过程中或竣工后，在建设工程价款优先受偿权主张期限内，建设工程所有权发生转移的，承包人还能主张建设工程价款优先受偿权吗？

【律师观点】

这是建设工程价款优先权与转让权的冲突问题。

在司法实践中，往往存在这样一种情形：在建工程或已经竣工验收的工程被转让，项目业主发生变更。如果新的业主不同意继续履行原建设工程施工合同的，原施工合同对新的业主当然没有拘束力；如果新的业主同意继续履行原施工合同的，合同权利义务一并转让，原施工合同对新的业主具有拘束力。对于第二种情况，优先权的行使不受影响。对于第一种情形，承包人是否享有优先权呢？

笔者认为，优先权是法定权利，与建设工程具有不可分性，不论建设工程全部转让 还是部分转让，不论建设工程的受让人是否同意继续履行施工合同，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使建设工程被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

另外依据《批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，仅仅赋予了消费者权利得以对抗工程价款优先权的效力，并没有将对抗权扩大到所有的买受人。

那么，在司法实践中，该如何处理此类纠纷呢？

胡威律师认为：

1、建设工程被转让后，新的业主不同意继续履行原建设工程施工合同，承包人行使优先权的，可将建设工程协议折价或拍卖。

但是，在济南一建集团总公司与中国工商银行股份有限公司宁津支行、德州金鱼来保鲜设备有限公司、香港易德投资集团有限公司等建设工程合同欠款纠纷一案中【案号（2013）民申字第40号】，最高法院认为：

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依照上述规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是承包人与发包人协议将该工程折价，二是承包人申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中，涉案的几项建设工程标的物已经被发包人抵偿了债务，申请人主张优先受偿权缺乏事实及法律依据。

最高法院关于本案的裁判观点，笔者不能认同。建设工程承包人的优先受偿权是法定优先权，既优先于抵押权，又优先于其他自然债权，任何人不能剥夺。如果允许债务人任意以建设工程抵债或转让，这种优先权就没有任何价值。最高法院判定被申请人因先行使其普通债权而导致申请人的优先受偿权不成立，属于适用法律错误。

2、未经承包人同意，建设工程被转让的，承包人可就建设工程转让价款主张优先受偿权。

3、未经承包人同意，建设工程转让合同应为有效，但要求受让人为善意。如果转让人和受让人恶意串通，以损害承包人利益为目的签订转让合同，则承包人可以诉请法院撤销此转让合同，并对工程行使优先权。
优先权作为一种法定的优先权，无须登记和另行公示，第三人（受让人）应当知道建设工程上可能存在承包人的优先权，其有义务向发包人要求出具经承包人认可的工程款已付清的证明，或直接向承包人求证工程款是否已付清。若第三人（受让人）未履行该义务，或明知该工程尚存优先权，还受让该工程的，就不能使用善意取得规则对抗承包人的优先权。

4、未经承包人同意，装饰装修工程被转让的，装饰装修工程承包人能否主张优先权。
胡威律师认为，装饰装修工程属于建设工程价款优先受偿权的保护范围，应与其他建设工程一样给予平等保护。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定：装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。应该是指在装饰装修工程合同签订之前，发包人已经不是该建筑物的所有权人。如果是在工程施工过程中或竣工后，装饰装修工程被转让的，装饰装修工程承包人可以主张优先权。

5、未经承包人同意，建设工程被转让的，承包人可以依据《侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以侵犯建设工程价款优先受偿权为由主张侵权责任赔偿。

【规范索引】

1、《南京市中级人民法院关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》

第 19 条第 1 项：承包方承建的建设工程所有权已经转移，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。

【典型案例】

1、济南一建集团总公司与中国工商银行股份有限公司宁津支行、德州金鱼来保鲜设备有限公司、香港易德投资集团有限公司等建设工程合同欠款纠纷案。
最高法院认为：
涉案的几项建设工程标的物已经被发包人抵偿了债务，申请人主张优先受偿权缺乏事实及法律依据。


胡威律师，湖北志民律师事务所（北京办公室）主任，湖北志民律师事务所建筑与房地产事务中心主任、湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员、建设工程法律评论特约撰稿律师。