建设工程施工合同审查实务（下）

行者无疆8c3m05 2022-02-22

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【摘要】近年来，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年增长的趋势，包括案件数量和案件标的额均快速上升。这就要求建筑企业在加强公司规范化管理的同时，要提高法律风险防范意识。合同审查是企业从源头上控制合同法律风险的重要内控制度，可以帮助建筑企业预防纠纷、减少风险、创造效益。

【关键词】建设工程施工合同审查实务

一、建设工程施工合同主要条款的法律风险及其防范

（一）合同价款、结算及付款方法

1.合同价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”因此在实务中，建筑企业应谨慎选择承建固定总价类工程。固定总价对于施工单位来说的风险点在于遇到各类材料的市场风险、人工单价、材料价格浮动等的一系列风险。一旦选择固定造价，就应当及时补充约定风险范围和处理方法，在合同中约定各主要材料涨价风险的范围和承担主体，例如合同约定“钢材水泥涨价风险在5%以内由承包人承担，超过5%部分由发包人承担。”

2.结算条款

（1）“背靠背”条款

“背靠背”条款对于施工单位来说，是风险非常大的结算方式。例如作为分包方，与总包方签订的施工合同中约定了“背靠背”条款，这就意味着，如果业主方不及时支付工程款给总包方，作为分包方是不能起诉总包方和业主的，该支付风险已经全部转嫁到分包方。在司法实践对“背靠背”条款的有效性是普遍予以认可的，因在合同中约定“背靠背”条款是双方真实意思表示，同时不违反法律的强制性规定。从施工单位的角度看，建议删除“背靠背”条款。

（2）规范约定决算条款

目前，最终造价难以确定，是工程款拖欠的重要原因。而造价难定常常有两种情况：一是合同约定不明确，何时送决算，何时审决算，无据可查；二是委托审价的效力。当双方未达成结算情况下，承包方委托审计，发包方不认可；发包方委托审计，承包方又认为砍得太多了，最终劳命伤财由法院委托审计。为了防范于未然，我们应当在2个28天规定的基础上，做出如下约定：“承包人应及时将决算书送交发包人审核，发包人应在收到28天内及时审核，逾期视为认可送审价决算生效。承包人对发包人的及时审核结论有异议的，双方同意到某某工程造价咨询事务所审定，以审定结论为最终结论，该审价结果对双方都生效。”逾期视作决算生效。这样可以避免了任何一方单方审价，重复审价了。

（二）工程质量条款

建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的,施工单位承担违约责任。

1.质量约定应当高于国家标准且奖罚分明。

建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全。因而当事人在施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效，建设工程发生质量缺陷的，承包人应当按照国家强制性标准承担修理或者返工、改建等责任；对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的，如约定获得“鲁班奖”等，应当认定该约定有效，承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的，应当按照合同约定承担违约责任，但合同另有约定的除外。很多工程施工合同这么写：“本工程确保双龙杯，争创钱江杯”，达到钱江杯，则给予何种奖励，也应写清楚，至于未达到钱江杯的责任，应有具体约定。如“工程创钱江杯，奖励50万元；工程未创钱江杯，处罚50万元”。

2. 关于总承包人是否承担分包工程质量责任的情况

根据《建筑法》第二十九条相关规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”因此，在正常分包的情况下，总承包人应该就整个工程对发包人负责，分包人就其承包的工程与总承包人对发包人承担连带责任。总承包人要对分包工程质量缺陷、工期延误向发包人承担责任。

在发包人指定专业分包的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条相关规定，“发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”因此，在发包人指定分包的情况下，总承包人是否对分包工程的质量缺陷和工期延误承担责任要看总承包人是否存在过错，如果存在过错，则承担相应的过错责任。

（三）违约责任条款

建设工程施工合同如果不约定违约责任，就会对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。当一方违反合同，守约方无法向其主张违约金在内的违约责任。建筑企业应谨慎约定针对己方的违约责任的同时，应明确约定业主或者发包人逾期付款的违约责任。

施工单位应在合同中约定业主或者发包人逾期支付工程款的违约责任，如果没有相关约定，则业主或者发包人不及时支付预付款、进度款、结算款等时，不承担任何责任。

推荐如下规范写法：

1.发包人逾期支付预付款的，应承担逾期付款利息，月利率x％；逾期x天以上，承包人可解除合同。

2.发包人不及时支付进度款，承包人有权停工，工期顺延。发包人应当按月利率x％支付利息。发包人不及时支付进度款，造成承包人停工的，停工损失x万元/天。

3.发包人逾期x天以上未付工程款或累计拖欠工程款x元以上，承包人有权解除合同。

如此约定上述3个条款的理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条相关规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”据此双方约定的付款利息可以高于银行同期贷款利率。

4.发包人应收到承包人竣工结算报告及完整结算资料后28天内完成造价审计，逾期视为认可。完整结算资料指承包人提供下列资料： ABCD，即视为完整资料。

如此约定第4条款的理由：明确发包人逾期审价视为认可送审价的后果，能有效督促发包人及时作出审价结论。而完整结算资料范围的约定，避免了双方在资料是否完整等程序问题发生扯皮，拖延审计。

5.因欠付工程款引发争议，由发包人承担欠款本金、利息，债权实现费用（包括律师费），停工损失，违约金等。

如此约定第5条款的理由：发包人关于承担债权实现费用的违约责任的约定，可以降低承包人的诉讼成本。