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目 录 摘要 第一章实践中的案例 一、前言 二、案件基本情况 第二章对于此类犯情处罚的分类 一、将漏罪与原判决数罪并罚 二、对漏罪独处一罪 第三章 对两种主流观点的分析 一、支持数罪并罚的观点 （一）从法条的设置上看 （二）从刑罚的公正性上看 二、对于漏罪独处一罪的观点 （一）从法条的设置上看 （二）从刑罚的公正性上看 第四章引入审判监督程序的可行性讨论 一、程序上的可行性 二、实质正义上的需求 三、相较于数罪并罚和独处一罪的优势 （一）对于罪犯实体权利的保护 （二）对于同种漏罪的合理处罚 第五章结论与展望 参考文献 摘要 对于判决之前发现漏罪，在刑罚执行完毕之后才起诉判决的情况。对于漏罪适用数罪并罚或是独处一罪都有其不足之处。本文利用同种漏罪和异种漏罪两种不同情况进行讨论，探讨审判监督程序与前两种方法相比的优缺点，以期指导实践中的应用。 关键词：判决之前发现、刑罚执行完毕、同种漏罪、审判监督 第一章 实践中的案例 一、前言 对于在判决之前发现漏罪，却一直到前罪刑罚执行完毕之后再对漏罪进行起诉的案件该如何审判，一直有着不同的看法。其中数罪并罚与独处一罪都有各自的实践，而采用审判监督制度的声音也一直存在。本文尝试讨论几种方法各自的特点，结合同种漏罪和异种漏罪不同的情况进行辨析。 二、案件基本情况 被告人姜某因犯诈骗罪，于2020年10月12日被上海市杨浦区人民法院判处拘役5个月，并处罚金人民币1000元，于同年11月18日刑满释放。后又在2020年11月20日被云和县公安刑事拘留，同年12月17日被逮捕，因犯诈骗罪被浙江省云和县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，与前罪所判处的拘役五个月，并处罚金人民币1000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币21000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月20日起至2021年12月17日，罚金限本判决生效后五日内缴纳） 另查明，云和县公安局于2020年5月5日就本案立案侦查。案情指向犯罪时间为2019年12月至2020年5月。而被告人因2019年11月伙同他人实施诈骗的事实，于2020年10月12日被上海市杨浦区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元，羁押时间从2020年6月19日起至2020年11月18日止。在羁押期间，被告人经云和县公安局民警讯问，交代了后一罪的犯罪事实（（2020）浙1125刑初122号）。 第二章 对于此类犯情处罚的分类 本案属于典型的发现漏罪（为讨论方便，暂将此类立案侦察时间早于第一次判决的罪行也称为漏罪，注意其并不直接等同于《刑罚》第70条所适用的漏罪概念）时间点于前罪审判之前，但因为各种原因未能在前罪审判过程中数罪并罚之情节。 在目前的审判实践中，对这类案件普遍存在两种判罚：一种以第一章中案件为例，采用数罪并罚，并在计算实际需执行刑期时采用先并后减的方式；另一些案件则采用对漏罪独处一罪的方式，如广州市潮州中院裁定庄某盗窃案（（2019）粤51刑终25号）等。 首先，通过查阅文献可以发现对于此类案件中发现漏罪的时间，均认为应当以公安机关的立案时间作为《刑法》第七十条中“发现”的时间节点，用以对事实是否构成《刑法》第70条所规定的数罪并罚进行评价，在《刑事审判参考》公布指导案例第1028号，王云盗窃案中，高院刑二庭指出“我们认为，一般情形下应当以刑事立案时间为发现时间。公安机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。”但是具体到本案中因如何对犯罪行为进行裁判，则有两种不同观点： 一、将漏罪与原判决数罪并罚 如案中所述，持有数罪并罚的观点认为该犯的行为涉及了2019年11月至2020年5月等多起诈骗行为。且由于各种原因，致使其中一部分犯罪行为已经被审判并执行完毕。因为本案中的云和县公安机关在被告人第一次被上海市杨浦区人民法院判决之前就已经被立案侦查，故不能适用《刑法》第69条、70条之规定。但是出于维护前罪生效判决的稳定性，以及有利于被告人的考量，可以参照适用第70条对于漏罪的先并后减原则[1]。也有看法认为这种情况下因理解为发现数罪的时间都在刑罚执行完毕（指较早一次的刑罚）之前，可以直接适用《刑法》第七十条的规定[2]。 二、对漏罪独处一罪 不支持数罪并罚而是坚持应对漏罪独处一罪的支持者认为，后一次审判时，该犯所判前一次刑罚已经执行完毕。《刑法》第70条，所针对的是判决宣告后，刑罚执行完毕以前所发现的漏罪，与本案中判决宣告前已经立案侦查并发现的情况不符。而第69条所针对的情况应该是“犯而未执行完毕”之罪，对于已经执行完毕的罪行，不应再次评价[3]。 第三章 对两种主流观点的分析 可以看到，上述两种观点，数罪并罚的看法更注重实质正义一侧，而另处一罪的看法则更注重维护形式正义。 一、支持数罪并罚的观点 纵观所有支持数罪并罚的观点，在说理上基本是两个支点：一、承认此种漏罪情形不符合《刑法》69条之规定，但是可以适用或是参照适用《刑法》第70条的规定。二、从罪刑相适应的角度出发，数罪并罚能使承担的刑事责任够更好的与犯罪分子所犯罪刑相适应。 上述两个支点中，第一个支点试图给予数罪并罚以实践的可能性。而第二个支点更是论理的核心：因为第一次的刑罚已经执行完毕，所以如果不能数罪并罚，而是将漏罪独处一罪，在客观上就会增加被告人的实际服刑时间。对于此类情况而言，实在没有理由去论证仅仅因为公安机关对于漏罪的查处时间提前到了第70条所规定的“判决宣告”之前，就要加重被告人实际在刑罚上的负担。且从实际操作的角度出发，“公安机关可能因异地办案麻烦(需要办理提押、解回等手续)或办案机关疏于沟通协调等各种主、客观原因，当时发现后并未移送并案处理，而是分案先后处理，导致一起犯罪事实已先行判决。在此种情况下，如果对另一起犯罪事实再行判决时不与前罪并罚，就变相加重了被告人的刑罚[1]。 但是这两个支点并非不存在被质疑的空间 （一）从法条的设置上看 《刑法》第69条，第70条和第71条确实没有涉及对此类“刑罚执行完之后，尚有在宣判前已立案但未审判的犯罪行为”之情节的评价。其中第70条和第71条都明确范围在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，而第69条虽然在文意上对此问题略显暧昧，但是对于“判决宣告以前一人犯数罪”做解读时，“罪”的范围必然是缩限的，不可能包括已经实际执行完毕的刑罚。从法理上讲，已经被法院用刑罚评价过一次的罪行一旦执行完毕，一般就没有了继续被评价的空间，只有法律所明文规定的累犯等情况，才能有限的作为量刑情节被特殊使用。从实践出发，如果已经实际执行完毕的刑罚都能作为“判决宣告前一人犯数罪”中的“罪”进行考量，那么只要犯过一次罪，以后所有的犯罪评价时都会变成数罪并罚，显然与常识所不符。 既然法条设置并未对这类情节做出特殊评价，则应当依据对原判决未评价之罪行单独定罪处罚，这也是罪行法定的因有之意。 且即使可以适用或是参照适用《刑法》第70条。对于部分犯罪，刑法还在分则中规定了处一罪处罚的情况。如《刑法》第236条规定“强奸多人”的行为只按照强奸罪一罪加重处罚；第263条规定“多次抢劫”行为按照抢劫罪一罪加重处罚。既然刑法分则对同种行为所涉及的犯罪明确规定按一罪定罪处罚，而《刑法》第70条并没有明确规定并罚的漏罪是否应当包括同种漏罪，那么对此条的解释应当与刑法分则规定的处罚原则相一致才具有妥当性，即同种数罪不实行并罚[4]。 （二）从刑罚的公正性上看 1、数罪并罚可能使嫌疑人逃脱应有的惩罚 如本文最开始提到的案件，可以看到被告人的诈骗行为被人为拆分为两组罪行，即拘役5个月和有期徒刑1年6个月，而后由有期徒刑吸收拘役，合并执行1年6个月。让我们继续假设，如果将有期徒刑的情节中再拆分出一部分，由三地法院分别对本案进行判决，是否可能出现分别处拘役5个月，拘役六个月，有期徒刑1年1个月，最后数罪并罚合并执行1年1一个月的情况。这种因为裁判过程之不同直接改变了最后所受之实际刑罚的情况还能更近一步：若最后合并判处的拘役时间达到1年并执行完毕，而漏罪所判为刑期少于一年的有期徒刑，如何执行就会成为一个难题。 2、数罪并罚先并后减，在实际执行中依然与一次性并处一罪有一定的差别 在实践中由于监狱减刑假释的考核期的存在，以及目前在看守所关押期间不再能获得减刑假释所用积分。与所有罪刑一次性判处的理想情况相比，即使是采用了数罪并罚后再先减后并，由于前一次服刑所积累的分数不可能在后一次服刑之中使用，以及减刑假释需要满足前置考核期才能启动的原因，罪犯实际执行的刑期也会更为漫长。 终上所述，如果在此类案件中僵硬的使用数罪并罚的规则，就可能会造成罪与刑的不相适应，也为公权力的滥用留下了隐患。 二、对于漏罪独处一罪的观点 （一）从法条的设置上看 在法条的解释上，独处一罪的思路无需对法条做过多的解释，直接排除第69条、第70条之适用可能，直接依据刑罚其他条款进行裁判即可。这也是其优势之所在，避免了对法条的扩张性解读，保护了法律的权威性。 （二）从刑罚的公正性上看 但是独处一罪的思路始终无法回答一个问题，即同样的犯罪行为，仅仅因为发现时间的不同而被处以不同的实际刑期，且只对“判决作出之后，刑罚执行完毕之前”的时间段所发现的漏罪有特别之优待。这其中在罪与刑之间的错位，相较与数罪并罚的思路，更为巨大。 第四章 引入审判监督程序的可行性讨论 对于此类问题的讨论，实际上一直都有第三种声音，即利用审判监督程序进行对漏罪的裁判。 一、程序上的可行性 从程序上看，这类问题完全可以纳入《刑事诉讼法》之规定，以原审事实不清为依据，启动审判监督程序。 应该看到“人民法院审判案件必须事实清楚，证据确凿充分，因侦查机关漏掉犯罪事实而导致人民法院失去正确审理案件的基础，法院的判决应当视为错误判决[4]。”这一思路，较之将《刑法》第70条所涵盖的范围强行扩张到裁判之前，更具有合理性。 二、实质正义上的需求 从罪与罚的实质关系上看，这种处理方式可以督促起诉侦查机关提高工作效率，避免因为其刻意或是无谓的拖延对被告人带来的负面的影响。也能促使法院在审判过程中对于上述问题进行监督，更好的实现实质正义。 三、相较于数罪并罚和独处一罪的优势 事实上笔者未在裁判文书中查到过采用此类思路之判决。究其原因，一方面是为了维护裁判的权威和司法成本。另一方面，如果通过审判监督程序进行处理，因为已经有部分罪行的刑罚执行完毕，这类案件也依旧是采用类似《刑法》第70条数罪并罚、先并后减的思路。似乎和上文提出的直接按照审判监督程序相比，只是徒增了程序上的烦恼。 但需要看到的是，使用审判监督程序至少在两个维度上有着极其重要的意义： （一）对于罪犯实体权利的保护 在上文中已经提到，即使使用了先并后减的处理方式，由于服刑期间减刑假释程序性的规定，在一次审判中直接对所有罪刑进行裁判对于罪犯而言大部分情况下依然是优于在部分刑罚执行完毕之后再对漏罪进行数罪并罚，可以更好的利用所获得的改造分数，减少在看守所中花费的无谓刑期。即使我们可以用自首情节等来解释刑罚上对于一次性数罪并罚所给出的优待，也无法认为因为侦查起诉机关原因导致的实际刑期变化是正义之举。 就如本文最开始所举的案例一样，根据第二次犯罪的判决书所记，后一案的云和县公安机关在该犯因为前一罪羁押之时就已经对该犯进行了询问。虽然没有标明具体时间，但是难免让人怀疑在还是在被拘留的前四个月时，公安机关就已经掌握了后罪的案情，而出于某些原因未能与上海市杨浦区人民法院所在地方司法部门做好协调，导致了在前一罪执行完毕之后才提起新的诉讼的情况。如果允许只是单纯的对后罪采用数罪并罚的操作，则对于司法机关而言则毫无动力对这种情况进行改善。特别是对于本属于同种漏罪的案件而言，这种因为刑事程序的原因，导致罪与罚相错位的问题尤为突出。如果不能进行改善，将极大的妨碍司法公信力。 （二）对于同种漏罪的合理处罚 对于裁判前发现的漏罪属于同种漏罪的情况，因为简单的数罪并罚与合并以一罪判决之结果的差别之大，值得专门做出讨论。 1、从法理上看 如上文所述，部分犯罪在刑法分则已经规定了处一罪处罚之情况。这表明了刑法已经对这类犯罪与对应的刑罚之间做出了专门规定，这种法的安定性不应被侦查程序的不安定性破坏。再者适用数罪并罚的规定规定于刑法总则，对于分则中的特殊规定，应当谨慎适用。 2、从实践中看 对应处一罪的犯罪进行数罪并罚，可能造成罪刑的极大错位 （1）数罪并罚可能突破法定刑的上限 虽然在通常观念里，数罪并罚实际执行的刑期通常少于数罪单独计算之和。但是在遇到同种漏罪之时就可能出现截然相反的结论。例如：甲因聚众扰乱公共场所秩序罪被判处有期徒刑4年，在判决生效后又发现还有多次聚众扰乱公共场所行为未被处罚。对于该案，根据《刑法》291条聚众扰乱公共场所秩序罪的法定刑幅度为5年以下有期徒刑、拘役或管制，若是按在4年刑期执行完毕之后数罪并罚对发现的漏罪又判处3年，对甲的新判决可以在4～7年之间决定执行的刑期，因而甲可能被判处有期徒刑6年或7年，超过了法定刑的最高幅度。 （2）数罪并罚可能带来的量刑幅度的过分缩减 当《刑法》规定了多个量刑幅度的，因情节严重或特别严重可以适用更重一个刑罚幅度，甚至可能判处无期徒刑或死刑时，同种漏罪并罚可能会放纵犯罪人。例如将本应适用可能判处“10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑”的“拐卖妇女、儿童三人以上”之情节拆分为拐卖2人和拐卖1人，分别在5年以上10年以下判处有期徒刑，并罚的最高法定刑也只能达到20年 再有根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关侦查终结的案件必须达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，公诉机关提起公诉的案件要求“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。又有最高人民法院在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出，“第二审人民法院对审判期间发现一审人民法院在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决，第二审人民法院应当依照《刑事诉讼法》136条第3项（现刑事诉讼法第236条）的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这其实就是承认了有漏罪的情况下符合了“一是有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是据以定罪量刑的证据不确实、不充分”的再审事由之规定[4]。 可以看到，最高法对于同种漏罪在二审中被发现是持利用审判程序规则，发回重审之态度。这也是对于罪刑相适应原则的一种实践。这其中暗含的台词既是：认为如果未将该漏罪一并数罪并罚，则审判之结果即构成了错误之判决。这其中的错误，正是未将同种漏罪一并数罪并罚。 推而广之，如果我们能够暂时抛开维护判决权威的需要，抛开司法效率之约束，完全可以将上述同类漏罪处理之范围扩大化，认为只要是同类漏罪，符合从一罪审判之条件，即使有部分情节已经被宣判或是执行完毕，也可以适用审判监督原则，将所有的罪行合并审判——再反过来看，或许只有这样操作，才能真正维护判决之权威，确保人民法院审判案件做到事实清楚、证据确凿充分。 第五章 结论与展望 对于漏罪的发现时间在其他犯罪行为的审判之前，且在判决执行完毕之后再对漏罪进行裁判的案件，从理论上说，采用审判监督程序重新对所有犯罪情节进行宣判，不但更符合实体法和程序法上的规定，也更加符合实体正义的需要。 在实践，出于维护审判权威和司法效率的考虑。异种漏罪之裁判由于结果上与对漏罪直接按数罪并罚之裁判在结果上并无过多的差别，可以暂时用直接数罪并罚的方式代替，等待社会观念和司法资源的进步。但是对于同种漏罪而言，不论从程序正义还是实体正义的角度出发，都应当依照审判监督程序发挥重审，方显法律之威严。 参考文献 [1] 宋素娟：余创浩等非法获取公民个人信息案[J]，人民司法·案例，2018（35） [2] 杨泽民 邓琳：犯罪发现时间是适用数罪并罚的关键[J]，人民司法·案例，2021年（2），44. [3] 江 瑾：广东潮州中院裁定庄某俊盗窃案[N]，人民法院报，2019-05-16日（6） [4] 袁林、姚万勤：同种漏罪并罚制度的问题及修正[J]，华东政法大学报，2019（3） 3，116. |
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