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【法条原文】 第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 【条文解读】 一、总承包人的概念 总承包合同中的承包人即是总承包人，我国《建筑法》提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发给几个承包单位。工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程项目组织实施方式。 二、分包人的概念 《民法典》第七百九十一条第二款中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第二十九条第一款中规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 从上述法律规定可以看出，工程总承包单位可以依法进行分包并自行确定发包方式。承包人通过签订施工合同取得工程承包权后，经发包人同意会把项目中的某些工作交给其他单位并另行订立分包合同进行建设。前述与他人签订分包合同的承包人，相较于最初发包人而言属于分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。 本条所称的总承包人是指施工总承包合同的承包人，与建设工程的总承包人的内涵和范围是不一样的。施工分包合同是相对总承包合同而言的，是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。 分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。根据《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，并且对专业分包和劳务分包有进一步细化规定。本条规定中的分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人，但都具有合法发包人的身份，这一点上与下文要介绍的实际施工人有所不同。 三、实际施工人的概念 《民法典》中“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中“施工人”身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。 本条中“实际施工人”与总包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。《民法典》、《建筑法》等相关规定是严格禁止分包单位将其承包的工程再分包的。但是实务中，并非如法律规定的那么完美，转包、不合法的分包、施工人系借用他人资质与发包人签订施工合同等情形，为数众多。这些不合法不合规的现象，造成工程被层层转包。 有些违法分包行为是发包人知情并同意的，有些是发包人根本不知情的。严格把握合同关系和法律规定，会造成发包人在工程质量有问题时维权困难的局面。为破解这一审判难题，本条规定应运而生。为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中几个条款使用了“实际施工人”的概念，均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等等。 四、总承包人、分包人、实际施工人作为共同被告的法律基础 当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间的实体法律关系决定的，如在程序上列为共同被告的当事人，常常是因为他们在实体法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共同侵权等关系。本条规定的三类民事主体可以作为共同被告，也是其与发包人之间的实体法律关系所决定的。 根据《民法典》第七百九十一条第一款、第二款规定，经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果和与其发包的承包人向发包人承担连带责任。同样，《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。该法第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。 实务中涉及建设工程项目的，经常需要履行招投标程序。而《招标投标法》第四十八条中规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责；接受分包的人就分包项目承担连带责任。 此外，《建设工程质量管理条例》第二十七条规定总承包单位依法将建设工程发包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》也规定专业工程的发包人和劳务分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任。从上述法律、行政法规、部门规章可以看出，总承包人、分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任，有充分的法律依据。 总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任，有较为明确的法律依据，很好理解。那么，实际施工人为何就建设工程质量对发包人亦要承担连带责任？实际施工人多发生于合同无效背景之下，根据《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效后，因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如上，合同无效应当按照过错承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定施工单位不得转包或者违法分包工程。第七十八条中规定，违法分包是指下列行为: （一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第六十七条规定，承包单位有将承包的工程转包，或者违法进行分包的违法行为，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。违法分包和转包合同中，总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，转承包人和分包人明知违法而与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，应与总承包人共同对工程质量承担过错责任。 故本条规定实际施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的，也是符合法理的。由于前一种情况属于履行合法的合同，后一种情况属于无效合同，故表述上区分为“连带责任”和“连带赔偿责任”，主要是因为履行无效合同造成的损失，应当按照过错原则承担赔偿责任。 由于总承包人、分包人、施工人就建设工程质量对业主承担连带责任，因此，体现在程序上，分包人可以提起以总承包人、分包人、施工人（实际施工人）为共同被告的诉讼。 |
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