张明楷：正确认定利用第三方支付平台取财案件

来源：《刑法学（下）》（张明楷著，2021.8第6版，法律出版社）P1046

正确认定利用第三方支付平台取得财物的案件。如前所述，在行为人没有现实地持有他人信用卡却冒用他人信用卡的场合，只有当行为人直接使用了他人信用卡的姓名、卡号、密码等内容时，才能认定为冒用他人信用卡。不能因为行为人取得财物的根据源于信用卡，就认定为冒用他人信用卡。实践中主要存在两种类型（1）直接登录第三方支付平台或者利用他人已经关联的信用卡非法获取资金。例如，2017年6月28日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式成功登录被害人微信账户，盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计8886元。（2）获得他人信用卡信息后，将他人信用卡与第三方支付平台绑定，非法获取资金。例如，赵某和被害人张某系同事。2018年2月底，张某成功申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由赵某帮其激活并绑定其微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的信用卡绑定在朋友孙某的微信账号上，2018年4月16日，赵某通过孙某的微信消费9000元。在本书看来，上述两种情形中行为人的行为不构成信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。

第一，上述两种情形没有实质区别。因为不管是持卡人自己将信用卡与第三方支付平台绑定，还是由行为人进行绑定，绑定行为本身不会造成持卡人的财产损失，不是侵犯财产罪的构成要件行为。持卡人的绑定行为并不属于财产处分行为，既不是诈骗也不是盗窃。

第二，主张上述被告人的行为成立信用卡诈骗罪（或者主张成立信用卡诈骗罪与盗窃罪的想象竞合）的观点，是以相关司法解释为根据的。如前所述，《办理信用卡案件解释》第5条第2款第3项规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”，属于信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的情形。但本书认为，其中的“通过互联网、通讯终端等使用”应是指直接使用（输入）了信用卡的卡号、密码等要素的情形，不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使用信用卡。行为人使用他人微信或者支付宝付款或者取款时，所直接使用的是微信或者支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为使用、冒用他人信用卡。

第三，有学者指出：“第三方支付是信用卡支付的'延伸通道’…第三方支付平台中的透支消费功能与信用卡支付中的透支消费功能也并无本质的区别，因此此类案件应当理解为行为人行为的本质是冒用他人信用卡进行恶意透支，进而完全应当将此类行为认定为'冒用型’信用卡诈骗罪。但是，这一说法存在疑问。即使承认第三方支付是信用卡支付的“延伸通道”，也不能直接认定第三方支付就是信用卡支付；更不能据此认为行为人使用微信或支付宝时，就是使用了他人信用卡。“恶意透支”仅限于持卡人透支，但在上述案件中，行为人并不是持卡人。在案件事实不符合“恶意透支”要件时，不能直接认定为冒用他人信用卡。微信、支付宝与第三方支付平台绑定的完全可能是没有透支功能的储蓄卡，既然如此，就不能主张对“此类案件应当理解为行为人行为的本质是冒用他人信用卡进行恶意透支”，进而认定为信用卡诈骗罪。

第四，上述案件行为人的行为完全符合盗窃罪的构成要件。一方面，上述行为违反了持卡人的意志，而不是使持卡人产生了处分财产的认识错误进而基于有瑕疵的意思处分了财产。另一方面，盗窃罪的对象既可以是普通财物也可以是财产性利益（如债权），而上述行为属于将持卡人的财产性利益转移为行为人或者第三者占有。将上述吕某与赵某的行为认定为盗窃罪，没有任何不合理之处。