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《人民司法》系最高人民法院机关刊 请点击上方关注我们   新就业形态下平台用工法律关系定性研究 本文刊登于《人民司法》2022年第7期 作者：北京市第一中级人民法院课题组 课题主持人：单国钧 负责人：李军 成员：李军、王磊、吴博文、张建清、范楷强 执笔人：吴博文、张建清、范楷强 目次 一、新就业形态的兴起 （一）新就业形态的迅速发展 （二）新就业形态概念的历史沿革 二、新就业形态给民事审判带来挑战 （一）平台用工法律关系的性质难以把握 （二）实际用工主体难以认定 （三）对侵权责任的承担主体存在争议 三、平台用工法律关系类型化分析 （一）互联网外卖、快递平台的用工模式梳理 （二）平台用工法律关系类型化构建 四、平台用工法律关系性质界定规则提炼 （一）从业人员向平台经营者等用工主体提供了劳动，且其主张双方之间是劳动关系，则推定双方之间存在劳动关系，但是用工主体能够反证从业人员提供的劳动不具有从属性的除外 （二）当从业人员与相关用工主体订立的并非劳动合同时，推定该合同是双方之间真实用工关系的体现。但是当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准 （三）当难以查清基本用工事实，但是从业人员能够提供诸如工作证、工资支付记录等证据材料并主张劳动关系时，应当依据劳动关系实质要件与形式标志之间的辩证关系进行判断和认定 （四）以劳动从属性的有无和强弱作为区分三类用工关系的关键指标 随着新就业形态下互联网平台用工（以下简称平台用工）规模的不断扩大，引发的民事纠纷也日益增多。由于平台用工形式的新颖性和多样性，且法律法规尚未对这个新生事物作出针对性规范，导致在具体案件审理中，对于平台用工法律关系的性质难以把握，尤其是对是否构成劳动关系难以把握，进而导致对实际用工主体难以认定，对侵权责任的承担主体也会产生不同认识。 上述因素叠加，势必影响新就业形态从业人员（以下简称从业人员）的权益保障，也给互联网平台经济的良性发展增加了不确定性。 为有效应对审判实践中出现的新问题、新挑战，更好地保障从业人员的合法权益，为互联网平台经济良性发展保驾护航，北京市第一中级人民法院对近几年部分省市审结的涉平台用工案件的裁判文书进行了调研，在此基础上对平台用工法律关系进行类型化梳理和构建，并尝试提炼一个高效的、可以广泛适用于不同类型平台用工法律关系定性的规则体系，从而形成本报告。 一、新就业形态的兴起 （一）新就业形态的迅速发展 近年来，伴随互联网平台经济的异军突起，新就业形态已经初具规模。国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》显示，2020年，我国共享经济市场交易规模已达33773亿元，共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。美团研究院公布的数据显示，2020 年上半年，通过美 团平台获得收入的骑手总数为 295.2 万人，同比增长16.4%。《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，饿了么平台经营者的骑手总数达300万人左右。显然，面对疫情的冲击以及就业市场持续存在的总量压力和结构性矛盾，我国就业总体形势面临前所未有的巨大挑战。但是2020年全国就业形势总体稳定并好于预期，这得益于依托互联网平台的新就业形态不断壮大，为劳动者就业增收开辟了新渠道，在稳定就业、促进就业中发挥了积极作用。 （二）新就业形态概念的历史沿革 对于何为新就业形态，尚没有准确、权威的界定。实际上，近似的提法早已出现。20世纪70年代国际劳工组织提出“非正规就业部门”的概念，大致包括微型企业、家庭企业和独立服务者3类。但在国内，“非正规就业”这一概念并没有被广泛采用，而是用“灵活就业”“灵活用工”等词汇取代。我国2001年十五计划的人口、就业与社会保障重点专项规划中首次提出“灵活就业”概念，自此，“灵活就业”“灵活用工”等词汇常常出现在我国政府的文件中。 中央层面第一次提出“新就业形态”概念，则是在《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》中。《公报》指出，“促进就业创业，坚持就业优先战略，实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加强对灵活就业、新就业形态的支持，提高技术工人待遇”。紧接着《2016年政府工作报告》再次强调要“加强对灵活就业、新就业形态 的扶持”。2021年7月16日，人力资源社会保障部等8部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称56号文）中，对新就业形态的外延作了列举，即所谓新就业形态是指“依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等”。 二、新就业形态给民事审判带来挑战 事物具有两面性，随着新就业形态规模不断扩大，由平台用工引发的民事纠纷也日益增多。由于新就业形态涉及的行业广泛、人数众多，为方便统计与研究，课题组选取最具代表性的互联网外卖、快递平台与骑手作为模型。经初步统计，2018年至2020年期间，北京、上海、广东、浙江4省市共审结涉外卖、快递新就业形态相关民事纠纷一审案件2000余件，结案数呈逐年上升趋势。从纠纷类型分析，纠纷集中在侵权纠纷与劳动争议两大类，其中侵权类纠纷约占71%，劳动争议案件约占29%。而侵权纠纷绝大多数为外卖快递配送车辆发生交通事故致人损害引发的赔偿纠纷；劳动争议则主要是要求确认劳动关系、追索劳动报酬及加班费、索要工伤保险待遇的案件。从统计情况看，日益增多的纠纷给民事审判工作带来一些新的挑战。 （一）平台用工法律关系的性质难以把握 一方面，新就业形态属于近年出现的新生事物，用工模式也日益多样化，而我国法律、行政法规尚未对新就业形态作出针对性的规定。另一方面，与传统劳动关系中的劳动相比，大部分从业人员对是否接单、接哪个单、什么时候接单、什么时候休息等往往具有一定程度的自主性；与传统劳动关系中的用工相比，他们在用工主体的经营场所内往往没有固定的工位；平台经营者等用工主体对他们往往不实行直接的考勤、绩效考核等劳动管理，因此，这种劳动似乎没有传统劳动关系中那样强烈的从属性；但是，用工主体往往又通过特定的算法逻辑、评价机制等管理手段对从业人员的工作和报酬进行监督与控制，这又使得这种用工关系体现出一定的从属性，从而有别于承揽、合作等民法上的合同关系。上述这些因素叠加，导致裁判者对新就业形态下用工关系的法律性质认识模糊，增加了认定事实和适用法律的难度，也导致司法尺度不统一。 以确认劳动关系纠纷为例，课题组通过检索同一省份的类似判决，发现确认存在劳动关系的有（2020）苏01民终10681号、（2020）苏0891民初3037号、（2020）苏02民终5172号等民事判决书；确认不存在劳动关系的则有（2018）苏03民终7573、（2019）苏01民终10557号等民事判决书。甚至在同一个案件中，一审法院与二审法院对于是否存在劳动关系也持截然相反的观点。 以众包用工模式下发生的纠纷为例，审判中对此种模式下平台经营者与从业人员之间的法律关系认定也存在多种不同认识。有裁判者认为，两者之间不存在劳动关系或劳务关系；有裁判者进一步认为平台以提供信息的方式从事居间服务，其与从业人员之间属于中介合同关系；也有裁判者认为，平台除了协助从业人员接单以外，还对其着装、服务时间、服务态度等有所要求，这种管理明显超出了中介的范围，实际上形成了劳务关系。 （二）实际用工主体难以认定 一方面如前所述，平台用工法律关系的性质难以把握；另一方面，在实践中，平台经营者既可能自己与从业人员签订合同，也可能通过商户与其签订相应的合同，或是将配送等服务外包给第三方公司、通过第三方公司与从业人员签订合同，又或是先让从业人员注册为个体工商户，再与其签订合同，平台经营者甚至会设立若干关联公司，分别负责合同订立、劳动工具提供、报酬发放、押金收取等环节；此外，层层转包的现象也时有发生。这就使得究竟是哪一个或是哪几个主体在对骑手进行用工管理、合同签订主体与用工主体是否一致等基本事实并不容易确定，一旦发生纠纷，往往难以判断谁是真正的用工主体。 （三）对侵权责任的承担主体存在争议 如果平台经营者等用工主体与从业人员之间形成不同的法律关系，则会承担不同的用工主体责任，从业人员致第三人损害的侵权责任承担主体也会有所不同。比如当双方建立的是劳动关系时，依据民法典第一千一百九十一条，应由平台经营者等用工主体承担替代赔偿责任。当双方建立的是承揽关系时，依据民法典第一千一百九十三条，平台经营者等用工主体一般情况下不承担赔偿责任。但是当用工主体较为复杂时，对于侵权责任到底由哪一方承担则存在争议。课题组通过检索发现，在某地因骑手致第三人损害的道路交通事故责任纠纷中，当受害人提出要求骑手、平台经营者和外包公司承担赔偿责任时，判决由劳务外包公司承担赔偿责任的占多数；判决由骑手和外包公司按照责任比例承担赔偿责任的有1件；判决骑手和外包公司承担连带责任的有2件；还有1件判决由骑手独自承担赔偿责任。 三、平台用工法律关系类型化分析 通过以上调研，课题组认为，正确审理相关民事纠纷的关键在于准确认定平台经营者等相关用工主体与从业人员之间用工法律关系的性质，正确把握双方间建立的是哪一种民事关系，尤其要对其属于劳动关系还是普通民事关系作出准确的界定。只有准确认定了法律关系的性质，才能对内厘清平台经营者等相关用工主体与从业人员之间的权利义务，对外准确适用不同的法律规定，正确认定涉第三人纠纷中相关主体的民事责任。为准确认定平台经营者等相关用工主体与从业人员之间用工法律关系的性质，有必要先对市场现存的用工模式进行梳理和分类，然后在此基础上再进行针对性分析。课题组选取具有代表性的互联网外卖、快递平台的用工模式为模型，对市场上常见的用工模式作了一个梳理分类。 （一）互联网外卖、快递平台的用工模式梳理 1.自营型 所谓自营性用工，即持有网络经营许可证的平台企业A或其关联企业B（以下统称平台经营者）与负责配送等业务的骑手直接订立劳动合同或者承揽、合作等劳务类合同。由于这种用工模式在平台经营者与骑手之间建立了直接的民事关系，并且平台经营者直接对骑手进行用工管理，根据我国现行劳动法律对劳动关系的认定规则，这种用工模式很有可能被认定为劳动关系或者事实劳动关系，由此导致平台经营者用工成本较高、解除合同较难，因此，这种用工模式已逐渐被平台经营者抛弃。 2.劳务派遣型 所谓劳务派遣型用工，即劳务派遣公司与骑手订立劳动合同，再将骑手派遣到平台经营者一方从事配送工作。由于在劳务派遣关系下，平台经营者可能需要实际承担缴纳社保、支付加班费、安排年休假等劳动法义务，退工也需要严格遵守劳动合同法的规定，并且还有可能与劳务派遣公司一起承担连带赔偿责任，因此，劳务派遣用工模式也日渐式微。 3.外包型 所谓外包型用工，是指平台经营者将特定区域的业务外包给第三方公司，由第三方公司负责招募骑手从事终端配送。该第三方公司以分包、加盟、委托等形式与平台经营者签订协议，约定在指定区域内进行平台业务的运营，包括按照平台要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证符合要求并保证其人员按照协议约定标准完成配送服务等内容。而该第三方与其招募的骑手之间订立的既可能是劳动合同，也可能是承揽、合作等劳务类合同，甚至不订立书面合同。因引入第三方或更多方，平台用工由骑手与平台经营者之间单一的合作关系结构变成了平台经营者与承包组织的分包合作关系、承包组织与骑手的劳动或劳务类关系、平台经营者与骑手管理控制关系的三角结构。 4.商户负责配送型 实践中，除了平台经营者等相关用工主体负责配送的模式外，还存在由商户直接雇佣骑手负责配送的模式。同上，该商户与其雇佣的骑手之间订立的既可能是劳动合同，也可能是承揽、合作等劳务类合同，甚至不订立书面合同。 5.个体工商户型 这种用工模式的特点是，骑手先注册成为个体工商户，再以个体工商户的名义与平台经营者或者其合作企业签订相应的承揽、合作协议，之后才能从事配送工作。平台经营者之所以引入该模式，有税务上的考虑。平台经营者与骑手的交易若按劳务所得纳税，依2019年1月1日开始实施的综合所得税率计算，如月收入在3000至12000元，税率为10%。若骑手注册为个体工商户，平台经营者与骑手的交易则按经营所得征收税率，一般按行业从0.1%到1%不等。这种纳税差额使得骑手为了拿到更多现金报酬，更有意愿注册为个体工商户。对于这种用工模式背后到底是什么样的民事关系，近来的争论越来越多。 6.共享型 这种模式在疫情期间发展较为迅速，缺工企业与尚未复工的企业之间实行共享用工，进行用工余缺调剂，借出单位与借入单位一般会签订协议明确约定双方的权利义务，再借用员工协助工作。对于这种用工模式，实务中一般认为，被借员工与出借单位之间的劳动关系延续，其与借用单位之间只是借用关系。 7.众包型 所谓众包，最常见的形式是，不特定的大众可通过平台关联的APP注册成为骑手，其无须受雇于固定的用人单位，只需登陆 APP即可抢单配送。在实践中又主要存在两种形式：一种是由平台发布配送任务，再由注册的骑手根据自己的意愿接单进行配送服务；另一种是平台仅提供信息撮合服务，由商户在平台上发布配送任务，再由注册的骑手根据意愿接单，向商户交付配送服务。 （二）平台用工法律关系类型化构建 通过上述对最具代表性的互联网外卖、快递平台的用工模式进行梳理、分类，课题组发现，目前市场上存在的平台用工模式花样繁多，不同行业的平台用工模式各具特色，且平台对于用工模式仍时有创新。但是从用工关系的法律性质分析，仍可以以用工为切入点，将这些花样繁多的用工模式归纳为几个大类。当然，在类型化之前，需要特别关注当前政策对用工关系法律性质认识的重要变化。 1.劳动二分法与三分法之争 2021年7月16日，56号文提出了“不完全符合确立劳动关系情形” 这一概念。依照该文，“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。 一种观点认为，这说明我国开始构建介于民法与劳动法之间的类雇员规范体系，是劳动关系认定标准从二分法（劳动者—民事主体）向三分法（劳动者—类雇员—民事主体）转型的第一步。有学者认为，在目前的劳动二分法思维框架下，有特殊保障必要性的劳动被限定为从属性劳动。但随着服务业的兴起和社会劳动形态的多元化，从属性劳动越来越不能涵盖有保障必要性的劳动类型，尤其是无法有效回应平台经济下劳动者的保障需求。新就业形态下的很多劳动者具有不同于劳动关系下从属性劳动的自主性，但又因服从平台规则而具有弱者性，尤其是以平台用工为主要收入来源的群体，与平台之间形成了较为紧密的经济依附关系。这部分劳动者因平台用工所形成的法律关系与劳动关系既有相似性，又有差异性。因此，将这部分劳动者界定为类雇员，其法律关系相应的界定为类劳动关系，则既能明确法律对其劳动权益保障的必要性，又显示出不同于劳动法的法律制度定位。 反对观点则认为，我国劳动合同法的适用对象，并非只有传统的劳动者，而是已经包括了属于灵活用工的新型劳动者。该法规定劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及劳务派遣合同。这4类合同分别适用于短期雇佣的劳动者、长期雇佣的劳动者、灵活雇佣的劳动者和派遣劳动者。前两类属于传统的正规劳动者，后两类属于灵活用工的新型劳动者。现行有关雇佣和劳动合同的法律规定，其基本原则和基本规定可以适用于目前平台用工的大部分劳动者。在肯定平台经济的大部分劳动者应该作为雇佣劳动者，直接适用劳动法律特别是劳动合同法后，类雇佣劳动者或第三类劳动者的划分及其规制，仍有其价值和意义。第三类劳动者的基本特点是在经济关系中与雇主具有经济从属性但不具有人身从属性的劳动者，所以被称为类雇佣劳动者。现实中主要有两类：一类是家庭保姆、家庭劳务工、农村季节工等非现代产业中的劳动者；另一类是家庭作坊工人、家庭装修工、卡车司机、网络播音员、网络设计师等在现代产业链中工作的劳动者。第三类劳动者出现的社会意义，是扩大了劳动法适用对象的范围，使受惠于劳动法保护的对象更加广泛，而不应该反其道而行之，将快递员等平台的雇佣劳动者认定为类雇佣劳动者，缩小劳动法的保护范围。 上述两种观点，各有其理。 课题组认为，需要尽快明确的是56号文中提出的第二种情形即“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”到底指向劳动关系内部，还是指向劳动关系外部，因为这直接决定了相关纠纷案件属不属于劳动争议，需不需要仲裁前置。 课题组认为，如果其指向的是劳动关系内部，则只不过在劳动关系内部又划分出完全的劳动关系和不完全的劳动关系，并且由于此种划分是在劳动关系内部的划分，因此仍需以现行劳动法律为准则。 但是根据现行劳动法律法规，劳动关系内部的不完全劳动关系恐怕只能指向劳务派遣中用工单位与劳动者之间的关系，或是借调关系中借入单位与被借用劳动者之间的用工关系，而不能指向固定期限劳动关系、无固定期限劳动关系、以完成一定工作任务为期限的劳动关系以及非全日制劳动关系。因为固定期限劳动关系、无固定期限劳动关系和以完成一定工作任务为期限的劳动关系只是根据合同期限的不同对劳动关系所作的分类，是完全劳动关系的不同形态。 而非全日制劳动关系与前述三种劳动关系的本质区别也只是日劳动时间的不同，并不是劳动的从属性上有什么不同。但是如果不完全劳动关系指的是劳务派遣中用工单位与劳动者之间的关系，或是借调关系中借入单位与被借用劳动者之间的用工关系，则一方面，这两种用工形态久已有之，现行劳动法律亦并未强制要求用工单位与劳动者之间必须订立书面协议，而56号文却特别规定要“指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”；另一方面，现行劳动法律法规已经对劳务派遣中三方的权利义务作了明确划分和细致的规定，并取得了较好的适用效果，完全没有必要以8部门联合发文的形式再次强调，更没有必要再次专门规定。 因此，56号文提出的第二种情形似乎是指向劳动关系外部，在劳动关系与普通民事法律关系之间又划出一个中间地带，这样才更合乎逻辑和法理。 2.56号文划分方式的现实意义 课题组认为，56号文采用的划分方式有其现实意义。因为，在我国现行法律架构下，劳动关系认定标准采用非此即彼的划分标准，从劳动类型看是从属性劳动——独立性劳动，从主体看是劳动者——民事主体。劳动者提供从属性劳动即形成劳动关系，由劳动法调整；如果劳动者提供的是独立性劳动，其与用工主体之间形成的就是承揽、合作等普通民事法律关系，由民法调整。在此种思维框架下，有保障必要性的劳动被限定为从属性劳动。 但是这样划分的弊端是，民法与劳动法对劳动者的保障力度相差巨大，这使得处于制度中间模糊地带的一干劳动者可能因为不能被认定成劳动关系而无法获得相应保障，但是实际上这个群体在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面却有着迫切的需求。 因此，通过在正统劳动关系与普通民事法律关系之间划出一个中间地带，即类劳动关系地带，进而在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面对其加强保护，不失为一种平衡。一方面可以有效保障这个地带劳动者的基本权益，有利于构建和谐的用工关系；另一方面也不至于令平台经营者增加过高的成本，影响新经济形态的发展。毕竟正如前文所述，平台经济的壮大，为劳动者就业增收开辟了新渠道，在稳定就业、促进就业中发挥了积极作用。 更为深远的影响在于，平台用工监管新政打破了劳动法以正式用工为调整重点的惯性思维，为探索数亿灵活就业人员的权益保障开辟了道路，这很可能是中国劳动法体系变革的起点。 3.平台用工法律关系类型划分 结合56号文所作的界定，课题组认为，可以将原来的平台用工关系划分模式“劳动关系——民事关系”相应调整为“劳动关系——类劳动关系——民事关系”模式。 第一种，在劳动关系类型下，从业人员与平台经营者、劳务派遣单位或者加盟、代理、外包平台业务的合作企业（以下统称合作企业）建立劳动关系或者形成事实劳动关系，完成上述单位基于平台赋予的工作任务。 第二种，在类劳动关系下，从业人员虽然接受平台经营者的劳动管理，但是与其尚不完全符合确立劳动关系情形。需要注意的是，为有效防范部分观点担心的劳动法保护范围因类劳动关系而缩小的问题，类劳动关系仅应局限于从业人员与平台经营者之间，不宜扩散到从业人员与合作企业之间。对于这一点，北京市就业工作领导小组印发的《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》（京就发〔2021〕3号）的规定值得借鉴，其明确将类劳动关系中的用工主体限定在平台企业，而不包括其他用工主体。 第三种，在普通民事关系下，从业人员依托平台，利用自身的体力、专业技能，自主从事劳务、咨询、设计等经营活动。 当然，以上分类是在假设只有一个主体对从业人员进行用工的前提下所作的简化分类，如果考虑实践中的外包、层层转包、两个以上主体同时用工等情形，则用工关系会复杂得多。 上述3类用工关系是这些复杂用工关系的底层关系，或者说，这些复杂的用工关系是上述3类用工关系的有机组合。 比如，平台经营者将特定区域的业务外包给第三方公司，由第三方公司负责招募骑手从事终端配送，但是平台经营者又通过算法等技术手段对骑手订单分配、报酬支付、工作时间、奖惩考核等进行管理，由此，在外包商、平台经营者与骑手之间就形成一种三角用工关系。在这个三角用工关系中，外包公司与平台经营者之间是分包或者承揽等民事关系，外包公司与骑手之间一般建立的是劳动关系，而平台经营者与骑手之间则可能形成类劳动关系甚至是劳动关系。如果外包公司与平台经营者都与骑手形成劳动关系，则事实上形成混同用工；如果外包公司与骑手是劳动关系，平台经营者与骑手是类劳动关系，则形成一种与劳务派遣相似的用工模式。 四、平台用工法律关系性质界定规则提炼 正如前文所述，目前市场上存在的平台用工模式花样繁多，不同行业的平台用工模式各具特色，且平台经营者对于用工模式仍时有创新，一旦发生纠纷，囿于从业人员举证困难，裁判者往往难以完全查清真正的用工主体是谁。考虑到上述因素，课题组认为，在当事人对用工关系的法律性质有争议时，如果能够建立一个界定平台用工法律关系性质的规则体系，使之能适用于不同的、具体的、多样的用工模式，则既能够形成一致的认定标准、有利于统一司法尺度，又有助于掀开用工模式的层层面纱，在耗费较少时间和精力的情况下，准确认定所涉法律关系的性质。 课题组认为，一个高效的、可以广泛适用于不同类型平台用工法律关系定性的规则体系应当遵循以下几条基本规则： （一）从业人员向平台经营者等用工主体提供了劳动，且其主张双方之间是劳动关系，则推定双方之间存在劳动关系，但是用工主体能够反证从业人员提供的劳动不具有从属性的除外 这条规则既符合现行法律规定，也有比较法上相关案例的支持。 1.域外关联案例采用这一规则 在2013年O’connor v. Uber案中，美国加州北部地区法院否决了Uber公司关于驾驶员是独立合同工的诉讼请求。2015年Berwick v. Uber案中，美国加州劳动委员会法官亦裁定Berwick是Uber公司的雇员而非独立合同工。加州Uber案中法官判断劳动关系是否存在分为两步：第一步，劳动者一方需要初步举证其向Uber提供了劳务，劳动者一方若有证据证明其向另一方提供了劳务，即可初步认定劳动关系的存在。第二步，举证责任倒置，由Uber提供反证证明提供劳务一方不是雇员而是独立合同工。 2016年，在Mr Y Aslam，Mr J Farrar and Others ｖ. Uber B.V，Uber London Ltd and Uber Britannia Ltd案中，英国劳动法庭就Uber驾驶员与Uber公司之间的劳动纠纷作出裁判，解决了Uber驾驶员是否为Uber公司员工的问题。英国劳动法庭认为，当一名Uber驾驶员在Uber授权工作的地域范围内打开Uber软件，并且有接受驾驶任务的能力与意愿，该驾驶员就在一份雇佣合同和一份包括其他条款的合同下为Uber公司工作。该判决的主要理由是Uber公司是一家运输公司而非技术公司，其通过驾驶员向乘客提供驾驶服务，驾驶员接受Uber公司的任务将乘客按照Uber公司规定的路线送到目的地，驾驶员的报酬由Uber公司规定和计算，没有机会与乘客谈判，与乘客之间不存在合同关系。通过否定驾驶员和乘客之间订有运输合同，英国劳动法庭确认Uber公司和乘客之间订有运输合同，进而从驾驶员承担运输工作推导出驾驶员和Uber公司间存在劳动关系。 从上述英美两国判决看，虽然具体的论证思路并不一样，但是法官实际上均有意无意运用了一个规则——当有证据显示从业人员向平台等相关主体提供了劳动，且从业人员亦主张双方之间是劳动关系时，则初步推定双方之间存在劳动关系，进而举证责任发生倒置，由用工主体反证其虽然存在用工行为，但是双方之间并非劳动关系。只不过加州法官是从正面阐述了这一规则，而英国法庭则是通过否定驾驶员与乘客之间订有运输合同，从反面确认了这一规则。 2.该规则体现了我国法律关于劳动关系实质要件的重要变化 （1）劳动法时代劳动关系的认定 1995年1月1日施行的劳动法第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。也就是说，劳动合同很大程度上成为劳动关系得以确立的要件。但是，实践中大量的用人单位不与劳动者订立劳动合同。为解决这个问题，原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其第一条规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，“同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 这条规定对统一认定劳动关系标准、保护劳动者权益无疑起到了积极作用，但仍有不足之处。 第一，上述这3个条件所折射的实际上是劳动关系表现出来的几个常见特征，但这些特征并不都体现劳动关系的本质属性。该规定等于是通过总结劳动关系的几点常见特征，然后从特征倒推劳动关系，同时符合这些特征的才是劳动关系。这样做难免以偏概全，遗漏一些虽然不具备这些常见特征但仍然可能是劳动关系的情形。 第二，一些管理不规范的用人单位，没有成文的劳动规章制度；一些用人单位对劳动者的管理以口头为主；一些用人单位以现金支付工资。这些情形都可能导致劳动者难以证明《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所列举的劳动关系成立条件，从而承担举证不能的后果，而用人单位反而因为管理不规范，更容易规避劳动法对其的适用。 第三，有一些劳动者，比如用人单位的保洁，其提供的劳动可能并不属于用人单位业务的组成部分，但是显然不能因此就一刀切，认定双方之间不存在劳动关系。 （2）劳动合同法关于劳动关系实质要件的变化 为正确认定劳动关系，劳动合同法修正了劳动法第十六条以书面劳动合同作为劳动关系要件的规定，也没有完全采用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确立的认定标准，而是在第七条作出全新规定。按照该规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别，劳动合同法第十条进一步强调：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。” 根据劳动合同法第七条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”。劳动关系中的用工，区别于普通民事合同中的用工，区别的关键在于其具有支配性或曰从属性。所谓支配性或从属性是基于不同角度对用工所作的阐释，是用工的一体两面。支配性是从用人单位角度，就其对劳动者的用工所折射出来的本质特征所作的阐释。而从属性则是从劳动者提供劳动的角度，对劳动所折射出来的本质特征所作的阐释。所谓劳动的从属性，至少可以从人格从属性和组织从属性两个层面来理解。人格从属性的侧重点在于，劳动者从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。组织从属性主要是指，劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。 基于上述分析，课题组认为，该规则反映了劳动合同法关于劳动关系实质要件的重要变化，体现了劳动合同法关于认定劳动关系的立法精神。 （二）当从业人员与相关用工主体订立的并非劳动合同时，推定该合同是双方之间真实用工关系的体现。但是当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准 根据该规则，当从业人员与相关用工主体订立了类劳动合同或者普通民事合同的，原则上要以双方订立的用工合同来认定双方之间的法律关系，这是对民法典第五条契约自由原则的恪守。 并且，建立劳动关系亦属于民事法律行为的一种。民法典第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。换言之，意思表示是民事法律行为的核心要素，意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。 因此，劳动关系的建立，除了看用工之外，也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。应当认为，劳动合同法第七条第一句隐含了双方对建立劳动关系达成合意的推定。 也就是说，对于劳动合同法第七条第一句完整的解读应当是：囿于劳动者举证能力弱，只要其能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示并就此达成合意，而无需其就此举证证明。 因此，反过来说，如果有证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意，比如用工一方提供反证证明双方订立了类劳动合同或者承揽、合作等民事合同，此时原则上应当根据双方真实意思表示来确定法律关系的性质，否则有违契约自由原则，对用工一方来说也有失公平。 但是，当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准。比如，当从业人员主张双方之间虽然订立的是承揽合同，但是真实的用工关系是劳动关系时，应当允许从业人员举证证明其主张，以利于查清用工一方与从业人员是否存在劳动关系。主要从两个方面进行审查，一是审查双方订立的合同内容，看是不是名为其他合同，实为劳动合同；二是审查合同的履行情况，看劳动者提供的劳动是否符合前文所说的劳动关系项下的从属性特征；如果符合，仍然要认定双方实际存在的是劳动关系。对双方订立的合同等作实质性审查的理由至少有3点： 1.有利于保护劳动者合法权益 在劳动关系中，相对于劳动者，用人单位往往处于优势支配地位。为防范用人单位利用自身优势支配地位迫使劳动者订立其他类型的合同，逃避劳动法上的义务，当提供劳务一方对双方之间真实的法律关系提出质疑且就其质疑提供了证据时，为保护劳动者的合法权益，有必要对双方之间的法律关系作实质性审查。 2.有利于揭示民事主体的真实意思表示 这样做既是对诚实信用原则的遵循，也与民法典第一百四十六条的精神相契合。根据民法典第一百四十六条的精神，认定法律关系的性质，要以民事主体之间真实的意思表示为基础，以实际履行和真实存在的法律关系为准。 3.对我国有关用工立法本意的遵循 对于提供劳务一方因提供劳务遭受人身伤害后的保护问题，主要规定于劳动法律和侵权法。劳动法第七十三条规定，在劳动关系项下劳动者因工伤残或患职业病的，依法享受工伤保险待遇；侵权责任法在规定用人者责任时，却只在第三十五条规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定被民法典第一千一百九十二条承继。可见，在法律层面，并没有规定个人受雇于单位，双方形成劳务、雇佣关系这种情形下，个人因提供劳务受伤害，该如何分担责任。如果适用侵权法的过错原则来处理，则对个人很不利，会造成单位与个人之间的利益失衡。 因此，过往的实践中，对于这种情况，很多法院依然适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第11条第一句来解决问题，即：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。然而，修正后的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）却删除了上述条款。基于上述分析，在立法层面，立法者似乎倾向于默认单位与个人之间发生的用工关系只限于劳动关系，易言之，单位与个人之间建立普通民事劳务、雇佣关系是不符合立法预期、不被立法鼓励、应当予以限制的。因此，当提供劳务一方对双方之间真实的法律关系提出质疑时，遵循立法本意，应当对双方之间的法律关系作实质性审查。当审查发现劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时，应当限制其他合同关系的适用空间，认定双方之间存在的是劳动关系。 （三）当难以查清基本用工事实，但是从业人员能够提供诸如工作证、工资支付记录等证据材料并主张劳动关系时，应当依据劳动关系实质要件与形式标志之间的辩证关系进行判断和认定 并不是在所有的案件中，都能查清平台及相关方对从业人员的用工性质，抑或是查清在多个关联方、转包方中，具体是哪一个或哪几个主体在对从业人员进行用工，甚至连到底是否存在用工事实，往往囿于从业人员的举证能力，也未必能查清。但是从业人员往往又能提供一些诸如工作证、工资支付记录、招聘登记表之类的证据材料，在这种情况下，如何认定用工关系的法律性质，以及具体由哪一方承担用工主体的责任？课题组认为，在这种情形下，应当依据劳动关系实质要件与形式标志之间的辩证关系进行判断和认定。 所谓劳动关系的形式标志，是指由用工所映射出来的劳动关系的一些形式特征，比如书面的劳动合同、考勤记录、工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明上述形式标志的存在，也可以帮助裁判者形成心证。当裁判者根据劳动者的举证，认为其与涉及这些形式标志的单位之间存在劳动关系意义上用工的可能性高达一定程度时，可以依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第108条第1款关于举证规则的规定，认定双方间存在劳动关系。依据该规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 具体到实践中，比如当平台将配送业务外包给甲公司，甲公司将该配送业务转包给乙公司，乙公司又将该配送业务转包给丁公司，如果发生纠纷后各公司为逃避担责，都否认对从业人员进行了用工，从业人员也无法举证其到底为哪家公司提供劳务或劳动时，就可以根据从业人员提供的相关形式标志，对是否存在劳动关系以及与哪个公司存在劳动关系进行判断和认定。 当然，在形式标志中，那些能直接反映出用工关系从属性特征的标志，对劳动关系的证明效力往往较其他形式标志更高，比如书面劳动合同、符合工资发放周期的转账记录、考勤记录等。而像带有平台Logo的工作服、劳动工具等，则往往只是平台出于宣传企业形象、便于从业人员开展业务等商业目的而配备，并不能直接反映人格从属性、组织从属性等从属性特征，因此对劳动关系的证明效力就较低。区分不同的形式标志证明效力存在高低的意义还在于，当查明不同的形式标志指向两个以上的民事主体时，往往可以根据形式标志之间的证明效力高低来认定从业人员到底与哪个主体存在劳动关系。 在认定劳动关系时，用工事实是劳动关系的实质要件，它决定着劳动关系的本质，也决定了形式标志，决定了何种现象和事实可以成为认定劳动关系的形式标志。但是，形式标志跟实质要件比起来更具直观性，更容易举证，而且，一般情况下，形式标志与实质要件是统一的。所以，一般情况下，只要形式标志足够充分，就可以推定劳动关系存在。但是，需要注意的是，当形式标志跟实质要件不一致的时候，还是要依据实质要件来认定是不是存在劳动关系。比如，用人单位与劳动者在用工之前就已经订立了劳动合同的，劳动关系建立的时间仍应以实际开始用工的时间为准，而不是以劳动合同订立的时间为准。 （四）以劳动从属性的有无和强弱作为区分三类用工关系的关键指标 前文已经论及，在我国现行劳动法律架构下，劳动关系认定标准采用非此即彼的标准，从劳动类型看是从属性劳动——独立性劳动，劳动者提供从属性劳动即形成劳动关系，由劳动法调整；如果劳动者提供的是独立性劳动，其与用工主体之间形成的就是承揽、合作等普通民事关系，由民法调整。也就是说，传统的从属性理论将从属性的强度分为有和无两档，分别对应劳动关系和民事关系。这就是劳动法上饱受批评的、所谓“全有或全无”的保护模式。然而，从属性的强度就像是一个连续的光谱，必然有一个强——弱——无的渐变过程，这也为继续在从属性理论的框架内适用56号文的划分方式提供了理论可能。 具有可操作性的划分方式是，在考查从业人员向平台经营者提供的劳动时，将原有的从属性劳动——独立劳动划分模式进一步细分为强从属性劳动——弱从属性劳动——独立劳动的模式。其中强从属性劳动对应传统的劳动关系；弱从属性劳动则对应56号文中规定的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”这一情形，即本文所称的类劳动关系；而独立劳动则对应依托平台，利用自身的体力、专业技能，自主从事劳务、咨询、设计等经营活动的从业人员所形成的普通民事关系。 显然，区分从属性有无并不困难，有挑战的是如何区分强从属性和弱从属性，或者说，区分强从属性和弱从属性的标准是什么？ 对此，课题组认为，首先，依据从属性理论，所谓从属性可分为人格从属性、组织从属性和经济从属性，其中的人格从属性和组织从属性最能体现劳动关系区别于普通民事关系的本质特征，而经济从属性则不仅出现在劳动关系中，在普通民事关系中也可能存在。所谓经济从属性，一般认为是指劳动者以每月领取的薪酬作为其生存、发展乃至投资的主要经济支撑，因此其对用人单位构成了经济上的从属性。但是当从业人员的收入主要来源于开网约车、送外卖所得报酬时，不论其与平台经营者或者其他合同相对方之间是劳动关系还是类劳动关系，其相对于平台经营者或者其他合同相对方都有一定程度的经济从属性。因此，经济从属性并不是劳动关系独有的特性。易言之，在类劳动关系中，不但允许存在经济从属性，还应当允许存在较强的经济从属性。 其次，对从业人员进行一定程度的劳动管理，也不必然意味着这种劳动具有劳动法意义上的强从属性，如果平台经营者只是对从业人员向客户提供的服务质量进行必要的监督和指示，应当允许其存在。因为即便是在完全不存在劳动管理的承揽合同中，依据民法典第七百七十九条的规定，承揽人在工作期间，也应当接受定作人必要的监督检验；而民法典第一千一百九十三条还承认了定作人对承揽人拥有指示权。因此，举轻以明重，在类劳动关系中，平台经营者基于完全、适当地履行其与客户之间民事合同的需要，对从业人员向客户提供的服务进行必要的监督和指示，对从业人员的劳动进行必要的管理，是其应有的权利。只要这种管理对从业人员的劳动尚没有达到控制或支配的程度，就可以认为从业人员提供的劳动尚不具有人格或组织从属性，从而不构成传统的劳动关系。  |
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