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随着“互联网+”的思维模式与技术手段的迅速发展，共享经济在传统服务行业不断渗透，越来越多的消费者习惯于这种经济形态带来的便捷，很多服务提供者也乐于接受这种自主的、灵活的使用自身劳动力带来的“自由”和劳动报酬的回报。在共享经济或者说平台经济的模式下，很少有劳动者事先关注到这种“自由支配自身劳动力”背后所带来的风险和隐患。当服务需求增长、资金流动正常、平台经营者自觉保持安全的商业模式等情况下，劳动者可以获得劳动所得的报酬或者劳务费，可一旦上述平台经营者出现问题或者市场出现问题或者在劳动过程中受伤，处于商业链条最末端的服务提供者一定会受到损害，其付出的劳动力可能得不到回报、其劳动过程中的人身权益无处落脚，当“自由”劳动者的权益难以得到有效救济时，大多数人又转而把劳动关系作为救命稻草，出现了很多认定劳动关系的纠纷，使劳动争议仲裁员或法官陷入裁判的困境。因此，在涉及互联网平台类型的劳动争议纠纷中对劳动关系与非劳动关系（我们姑且称作劳务关系）的认定就显得十分必要，在此基础上明确各方主体的权利义务以及法律责任。 一 什么是劳动关系 司法实践以及劳动法学界普遍遵循的认定劳动关系的三要素标准来自于关于《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），其中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。我们重新归纳一下上述条文规定，认定劳动关系的要素包括：第一，主体资格，一方为用人单位、另一方为劳动者，且双方应当符合法律、法规规定的主体资格；第二，人身从属性，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；第三，经济从属性，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。在司法实践中，对于劳动关系产生争议的，一般会按照上述三个要素进行认定。这三要素实质上属于劳动关系的基本特征，在个案当中，裁判者会将证据所能够证实的事实与三要素进行对比，通过对事物特征的对比、论证，逐渐的趋近于或者偏离于劳动关系的特征，从而认定或者否定劳动关系的存在。 二 什么是劳务关系 1.应当认定为劳务关系的情形 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。24、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？ 破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。49、超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤的，如何处理？超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。 纵观上述关于司法解释及北京地区规范性文件中明确认定为劳务关系的情形，基本上都存在一方主体不适格的情形，例如，劳动者已经享受养老保险待遇或已经达到法定退休年龄，用人单位已经进入破产清算等。因此，笔者认为，劳务关系主要是指劳动关系主体双方一方存在不符合劳动关系主体资格要素的情形。 2.不应当被认定为劳务关系的情形 对于其他不符合劳动关系特征的情形，应当驳回认定劳动关系的请求，但不宜直接认定为劳务关系，因为除劳务关系外，双方之间可能还存在其他关系，如代理关系等。从《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第4条中也可以看出，该条规定“仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理？在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求”。可见，双方当事人之间可能存在劳动关系或劳务关系以外的其他法律关系。例如，天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知第八条规定了在校生为完成学习任务实习的不构成劳务关系：8.【雇用在校学生的关系认定】在校学生为完成学习任务到用人单位提供劳动的、双方不构成劳动关系或者劳务关系，在校学生为勤工俭学到用人单位提供劳动的，双方构成劳务关系。 笔者认为，与劳务关系类似的法律关系为雇佣关系，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见（征求意见稿）》第13条规定，“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理。（本解答中的雇佣关系与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的雇佣关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的劳务关系的概念相同。）”。最终在2014年5月7日发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中将上述情形规定为劳务关系[1]，而没有表述为雇佣关系。因此，被认定为劳务关系的，除了客观上个人一方向某个组织机构提供劳动外，还应当具备该组织机构雇佣劳动者为其提供劳动并支付相应劳动报酬且劳动者接受该组织机构的雇佣这一合意的前提。因此，不能将所有个体为某个组织机构客观上提供劳动的情形一概纳入劳动关系。例如，在天津沃趣人力资源有限公司、王宇清与北京三快在线科技有限公司、胡勇生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书中，法院认为，三快公司是“美团众包”平台的运营者，仅提供信息中介服务，对众包员无人身上的管理，因此无法认定三快公司与众包员之间存在劳动、劳务或者雇佣关系，故三快公司无须对胡勇的行为承担法律责任（笔者并不完全赞同法院的论述，特别是在涉及社会公众身体权健康权的情况下，且已经有法院作出要求平台公司承担连带赔偿责任的案例，笔者将另行探讨该问题，本文仅界定劳务关系问题）。 从法律责任的承担主体上，也不宜将非劳动关系的情形一概归结为劳务关系，一旦被定性为劳务关系，则意味着双方在法律责任承担上存在法定性。《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。 [1]《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利”。 三 互联网平台用工是否属于劳动关系的认定标准
对比上述案例可知，在不同时期或者不同法院之间，对于互联网平台用工的劳动关系认定存在不同的理解，其认定的核心要素为劳动者与用人单位之间是否具有人身上及经济上的从属性，但是对于这种从属性的内涵和外延却有着不同的理解，造成不同的认定结果。笔者认为，这种探讨应当回归到劳动关系特征的定义，从其定义出发与事实进行对比，而不能任意的扩大或者缩小劳动关系特征的定义。《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）所规定的从属性标准之一为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，因此，体现人身从属性的标志为劳动者接受用人单位关于劳动规章制度的管理，而不应包括劳动管理以外的其他规章制度的管理。什么是劳动规章制度呢？劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知劳部发〔1997〕338号（已失效）规定，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），虽然该规定已经失效，但是对于用人单位劳动规章制度的内涵仍然有一定的参考作用。劳动规章制度是涉及用人单位对劳动者进行劳动管理的相关制度，主要包括工作时间、劳动报酬、社会保险福利、休息休假、奖惩等，而对于一般性的业务操作流程、服务规范要求等并不属于对劳动者进行劳动管理的规章制度。 《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）所规定的从属性另一标准为“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”。可见，从劳动关系认定的角度来看，这种劳动报酬并非劳动者一方自主决定的劳动的多与少以及是否劳动所对应的报酬，而是经用人单位安排的，劳动者需要达到的劳动定额内的劳动报酬。结合上述观点，笔者进一步对比用人单位与劳动者之间劳动关系与非劳动关系的其他关系的特征：
对于互联网平台类用工模式有关是否为劳动关系的争议还会继续，一种新事物的诞生都体现着人类劳动的智慧，在其成长初期，因为人们对于新事物认知的局限性必然会伴随着各种争议纠纷，包括是否属于劳动关系。我们必须看到，这些争议背后，往往是在劳动者发生工伤或者平台从业者在从业过程中伤及第三人的情况下，才出现认定劳动关系的纠纷。劳动关系意味着法定的劳动基准、意味着在劳动者受伤时能够得到法定的保障（工伤保险责任）、意味着其在提供劳动过程中对第三人的一般过失性的伤害由雇主承担责任。而这些问题，还可以通过社会保险制度的多样性、商业保险制度、对平台类企业责任的规制等方式解决，而不应当简单粗暴的将认定劳动关系作为唯一突破口。这种突破口看似是在个案中让当事人得到保障的突破口，实际上，可能因为为了保障而让劳动关系的认定呈现出更大的不确定性，让法律关系处于长期不稳定的状态。这就类似达到法定退休年龄但是没有享受养老保险待遇的工伤问题、劳动关系认定问题一样，我们不应该人为的为了解决A问题，而绕到B问题上，通过B问题附带解决A问题，如此，有舍本逐末的嫌疑。 本文作者 本期编辑：王帅 |
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