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德国刑法典150年 作者：脆脆鲸 来源：微信公号“ManofLetters”150 Jahre Reichsstrafgesetzbuch  为了顺应社会生活的不断变动，德国《刑法典》始终处于活跃的修订之中， 仅仅在2021年，《刑法典》就修改了8次（以生效日期计算，实际发布的《联邦法律公报》的数量超过8次）。最近一次已生效修订发生在2021年11月底，内容涉及疫情防控中的伪造文书。此前的几次修订，主要涉及在互联网上运营犯罪交易平台、缠扰、强迫卖淫、网络骚扰，以及针对儿童的性犯罪等。从1998年算起，德国《刑法典》迄今为止已经修改了100多次。 不过，尽管经历了各种跌宕波折，今天这部《刑法典》在基本框架和核心内容方面，大体上仍延续了1871/1872年《德意志帝国刑法典》（下称《帝国刑法典》）的形貌。除了1949年前后的改革之外，此后的主要修改基本围绕着增删构成要件——也即犯罪化与去犯罪化，尤其是增设加重构成要件而展开。一些条文除了改换个别措辞、调整了法定刑之外，就几乎没有太大变动。在这期间，德国经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹德国、德意志民主共和国和德意志联邦共和国五种不同的政治体制。 是什么神奇的力量能让一部刑法典穿越150载岁月、横跨五种不同政体、两次世界大战而屹立不倒？帝国刑法典的诞生 在1871年5月15日正式宣布通过之后，1872年1月1日，《帝国刑法典》在德意志帝国所有地区同时生效了。由于通过和生效不在同一年，因此既有人将之称为“1871年《刑法典》”，也有人称其为“1871/1872年《刑法典》”。 在此之前，在德意志各邦国间存在超过30部刑法典，一部分地区甚至仍沿用着以1532年《加洛林那刑法典》为基础的前现代刑法典。1871年《帝国刑法典》是德国历史上第一部统一的、具有普遍约束力的刑法典，同时也是新的德意志联邦的第一部统一大型法典，是迄今为止在德意志联邦范围内适用的大型法典中最古老的法典。 从1872年算起，150年对于一部法典来说，绝非一段短暂的光阴。李斯特曾在《帝国刑法典》生效30年之后就声称这部法典“令人意想不到的长寿”。这部刑法典的诞生同时也开启了19世纪德国法典化的潮流。 在1871年《德意志刑法典》诞生之前，19世纪德意志各邦的法典总体处于分裂状态，各德意志邦国分别制定了自己的法典，其内容悬殊巨大，其间差异与其说来自于各地区的习俗、文化的不同，不如说更多是由于某种立法和理论上的恣意。或许也正是出于这一考虑，当时的刑法学往往回避实证法的规定，而更多诉诸哲学的形而上思考。1813年，费尔巴哈起草的《巴伐利亚刑法典》是第一部在理论上精心谋划的、将启蒙思想落实为条文的刑法典，但这一法典由于完全忽视了实践的需要，因此并未取得成功。 在普鲁士于普丹战争、普奥战争中取胜，并于1867年建立北德意志邦联之后，新的德意志面临着制定一部统一刑法典的现实需要，因为一部统一的刑法典是国家统一的鲜明标志。1868年，经议会决定，俾斯麦将这一任务交给了当时的普鲁士司法部长Leonhardt。Leonhardt随即指派曾经参与普鲁士刑事诉讼法改革的秘密高等司法顾问Friedberg一人承担这一立法重任（此外另有两名年轻的实习法官协助他），而并未如惯常的做法那样，由一整个立法委员会共同进行起草。在此过程中，整个刑法学界也始终处于旁观者的地位，“以前所未有的程度遭到了忽视”。 单独作业比起团体作战在许多情况下都是更高效的。仅过了不到两年，草案就完成了。不少学者因而也称《帝国刑法典》的制定过程有着“破记录的速度”（Rekordtempo, Rekordzeit）。 1869年7月31日，法典草案就被呈交给首相并公开。必须说明的是，这并不是一部全新的法典，而是以1851年的《普鲁士刑法典》作为其蓝本。因为《普鲁士刑法典》是当时最大的邦国刑法典，也是大多数北德地区司法人员最熟悉的法典。但是，《帝国刑法典》的内容实际上和《普鲁士刑法典》存在巨大差别，尤其是在刑罚的种类和严厉程度方面。 此后，历经数次修改，同时伴随着普法战争胜利后南北地区的统一及1871年统一的德意志帝国的正式成立，《帝国刑法典》于1872年1月1日正式生效施行。帝国刑法典的主要内容 《帝国刑法典》总共370条。如前所述，其基础主要承袭自《普鲁士刑法典》，而后者又大量吸收了1810年《法国刑法典》的内容。 《帝国刑法典》亦分为总则和分则两部分。总则的内容相当简洁。与19世纪的其他法典不同，《帝国刑法典》放弃了对故意、过失、罪责、正犯等核心概念，以及打击错误、对象错误、原因自由行为等教义学范畴下定义。 与今天重罪、轻罪的二分法不同，《帝国刑法典》第1条将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪（Übertretung）三个类型，其划分标准是法定最低刑。这一分类的主要实践意义在于确认未遂行为的可罚性。这种划分方式同样受到了法国刑法的影响。违警罪直到1969年才被从刑法中删去，其中一部分被转化为秩序违反行为，受《秩序违反法》的规制。 第2条规定了合法性原则，明确规定了禁止溯及既往和类推禁止的要求。如所周知，这一规定在1935年被主张类推的纳粹刑法典废止了。在纳粹垮台之后，这一条文又重新回归《刑法典》中，成为现行《刑法典》第1条。 今天我们熟知的正当化事由、犯罪形态、共犯等内容，在《帝国刑法典》均已规定。与其前身《普鲁士刑法典》以及现行《刑法典》的显著区别主要体现为，《帝国刑法典》的未遂是应减，而现行刑法是可减、《普鲁士刑法典》则规定了未遂与既遂同等处罚；又如，《帝国刑法典》中紧急避险仅适用于避免本人及其亲属的生命、身体危险，且其法律后果是“不存在可罚行为”，因此理论上便需要讨论本条究竟属于正当化事由抑或免责事由。这一争议直到1975年才被消除——1975年《刑法典》明确将该条确定为正当化事由，并大幅扩张了本条的适用范围。 在刑罚论部分，《帝国刑法典》制定过程中最大的争议就是死刑存废问题。当时，自由派占多数的议会力主死刑的废除。然而，出于“更高的国家目的”和“国家统一的神圣事业”的考量，俾斯麦最终还是决定保留死刑。德意志联邦共和国直至1949年才最终废除死刑。 在死刑之外，《帝国刑法典》规定的主刑还包括惩役（Zuchthaus）、监禁（Gefängnis）、城堡自由刑（Festungshaft）和罚金刑，其严厉程度依此下降。 惩役刑带有明显的羞辱性质，其刑罚内容除了长时间的强制劳动之外，还包括出狱后禁止担任公职、从事军事或法律工作等。 与之相对，城堡自由刑则是一种较为“体面”的刑罚，这种刑罚多适用于贵族或高官，罪犯在服刑过程中享有诸多特权，且与惩役刑和监禁刑罪犯严格区分。很明显，这样一种刑种安排违反了法律面前人人平等原则。 罚金刑在当时甚少得到适用，甚至连普通盗窃罪都没有规定罚金刑。据统计，1882年判处的所有刑罚中，76.8%都是自由刑。此外，当时也不存在缓刑；少年刑法、日罚金制、保留刑罚的警告、免刑、保安处分等更为灵活的刑罚制度，亦未被正式确认。 总体而言，《帝国刑法典》确立的刑罚体系基本建立在报应和一般预防的基础上，而缺乏特殊预防的因素。 在分则部分，主要犯罪的条文序号从1872年沿用至今，包括谋杀罪和故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪。除了法定刑之外，部分构成要件几乎只字未改地被保留了下来。其中包括大部分的侮辱类犯罪，以及过失杀人、重伤害、过失伤害、盗窃、抢劫、诈骗、毁坏财物等核心刑法犯罪。这无疑颇为令人惊叹。 与《普鲁士刑法典》相比，《帝国刑法典》分则最主要的特色在于强化了对私有财产的保护，大幅提升了财产犯罪的刑罚。这也反映出这部法典的资本主义性质。对《帝国刑法典》的评价 相比起《普鲁士刑法典》以及其他德意志邦国刑法，《帝国刑法典》鲜明地体现了启蒙时期以来的自由主义精神。尽管废除死刑的努力没有成功，但这部法典仍在限制国家权力、降低法定刑等方面取得了重大进展。经过自由派议会多数的努力，这部法典对于政治类犯罪也设置了各种构成要件上的限制。相比起同一时期欧洲其他国家和地区的刑法，《帝国刑法典》的刑罚无疑是相对轻缓的。 尽管如此，这部法典仍存在着许多在今天看来不尽如人意之处，如上文提到的不平等的刑罚种类设置、特殊预防因素的缺席、刑事执行制度的单一僵化，以及对有伤风化行为（如通奸、同性自愿性行为）的犯罪化等。 当时的刑法学家对于《帝国刑法典》的内容褒贬不一，但均高度认可了这部刑法典对法律统一所作出的重大贡献。李斯特就是其中的代表。Eberhard Schmidt也认为，《帝国刑法典》完全建立在19世纪自由主义法治国思想的基础上，是旧时代的终结，但却并非新时代的开端。因为它的诞生首先来自于统一刑法的需求，而并非为了改革。150年后的德国《刑法典》 今天的德国《刑法典》虽然完全脱胎于1871年《帝国刑法典》，但其规模却发生了明显的扩张。1871年《帝国刑法典》总共370条，而今天的《刑法典》虽然结束于358条，但是实际上包含了516个条文。 并且，今天《刑法典》的法条文本明显变长了。据统计，《帝国刑法典》总共22746字，而当前的《刑法典》最新版则有72473字（不含目录）。体量的膨胀并不是因为惩罚的内容多了三倍，而是因为法条的规范密度提升了。——例如，《帝国刑法典》总则有79条，共4038字，而当前《刑法典》的总则有138条，共20578字。 在内容方面，150年后的《刑法典》也填补了《帝国刑法典》遗留的各种缺憾： - 1933年增加了“双轨制”制裁体系的第二条轨道，即保安处分。 - 1949年废除死刑。 - 1923-1953年逐步引入青少年刑法。 - 1953年增加缓刑。 - 1969年加入日罚金体系，罚金刑开始逐渐替代短期自由刑。自由刑从原则开始慢慢变为例外。 - 1969年，惩役刑和监禁刑被合并为统一的自由刑。 以上所述是现行《刑法典》相较于《帝国刑法典》的变动之处。但总体而言，德国《刑法典》在150年来始终维持着高度的稳定性。全面翻新的动议和尝试从未成功过。尽管经历了上百次修订，但我们仍然不难从今天的《刑法典》中看到150年前《帝国刑法典》的基本形貌。 据Henning Ernst Müller教授的整理统计，以下这一系列条文历经了150年而基本维持不变。这里所谓的“基本维持不变”，指的是构成要件的具体规定，而不包括法定刑。另外，其中的个别条文可能更换了位置，或稍微调整了措辞： 总则 《帝国刑法典》第2条（现行《刑法典》第1条） 《帝国刑法典》第47条（现行《刑法典》第25条第2款） 《帝国刑法典》第49条（现行《刑法典》第27条） 《帝国刑法典》第53条第2句（现行《刑法典》第32条第2款） 分则 《帝国刑法典》第123条（非法侵入住宅罪） 《帝国刑法典》第132条（冒用公务头衔罪） 《帝国刑法典》第156条（代替宣誓之虚伪保证罪） 《帝国刑法典》第160条第1句（诱骗虚伪陈述罪） 《帝国刑法典》第163条（过失虚伪宣誓罪，现行《刑法典》第161条） 《帝国刑法典》第185条（侮辱罪） 《帝国刑法典》第186条（恶意中伤罪） 《帝国刑法典》第187条（诽谤罪） 《帝国刑法典》第190条（经刑事判决之真实证明） 《帝国刑法典》第192条（虽有真实证明但仍侮辱） 《帝国刑法典》第193条（维护正当利益） 《帝国刑法典》第199条（相互侮辱） 《帝国刑法典》第213条（杀人罪减轻情节） 《帝国刑法典》第216条（受嘱托杀人罪） 《帝国刑法典》第222条（过失杀人罪） 《帝国刑法典》第224条（严重身体伤害罪，现行《刑法典》第226条） 《帝国刑法典》第230条（过失伤害罪，现行《刑法典》第229条） 《帝国刑法典》第242条第1款（盗窃罪） 《帝国刑法典》第249条（抢劫罪） 《帝国刑法典》第252条（抢劫性盗窃） 《帝国刑法典》第255条（抢劫性恐吓） 《帝国刑法典》第263条（诈骗罪） 《帝国刑法典》第288条（妨碍强制执行罪） 《帝国刑法典》第289条（取走质押物罪） 《帝国刑法典》第290条（无权使用质押物罪） 《帝国刑法典》第303条（故意毁坏财物罪） 《帝国刑法典》第304条（毁坏公共财物罪） 《帝国刑法典》第305条（毁坏建筑物罪） 《帝国刑法典》第348条（公务员登载不实罪） 《帝国刑法典》第352条（违法超收公务费用罪） 《帝国刑法典》第357条（诱使下属犯罪）  ——由此看来，不变的是常态，变化的反而是异数。 刑法法典化是当今世界的主流趋势。面对社会生活的瞬息万变，究竟应如德国《刑法典》一般稳扎稳打地小修小补，抑或是大刀阔斧地推倒重来，似不可一概而论。 尽管如此，拥有一部历经150载岁月而风采依旧的刑法典，却总归令人心生向往！ |
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