发包人原因造成工期延误，司法鉴定也做了，承包人为啥没赔到钱？

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、最高院《海天建设集团有限公司、江阴益茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申7787号，审判法官郁琳、李延忱、王　珅，裁判日期二〇二一年十二月十四日，案例发布日期二〇二二年一月二十一日。

2、江苏高院《海天建设集团有限公司、江阴益茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书》，案号（2019）苏民终1808号，审判法官韩祥、刘海平、杜三军，裁判日期二〇二一年二月二十五日。

二、案情简介

发包方：益茂公司

承包方：海天公司

案涉工程：益茂公司首府花园工程，开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2013年2月15日，合同工期总日历天数540天，合同价款164301100元。

经司法鉴定：延误工期413天，承包方原因造成工期延误为1天，鉴定单位分析窝工及停工损失为9537126.24元 。

争议焦点：发包方原因造成工期延误，承包要求赔偿停窝工损失能否支持？

三、裁判摘要

（一）江苏高院

关于工期问题，需要强调的是，工期延误与工程停窝工并非同一概念。工期延误属于客观事实，即只要承包人在客观上的实际施工期限长于合同约定工期的，便属于工期延误。但工期延误的事实并不能必然得出承包人在施工过程中存在停窝工情形的结论，二者之间不能等同。在建设工程施工合同法律关系中，按期完成工程施工是承包人所应承担的合同义务，承包人未按期完成工程施工的，则应依照法律规定及合同约定向发包人承担有关工期延误的责任，发包人在此情形下可以要求承包人赔偿因工程逾期完工而造成的损失。但若有证据证明工期延误系因发包人的原因所导致，则承包人可以此抗辩发包人的主张。然而，当承包人另行向发包人主张工程停窝工的损失时，即使存在因发包人原因导致工期延误的情形，也应当依据相关证据来审查认定具体的停窝工事实，包括是否存在客观上的停窝工，以及停窝工的具体时间、人数、损失数额等情况，进而判断发包人是否应向承包人承担赔偿责任。也就是说，不能仅凭因发包人原因导致了工期延误而直接推导出承包人存在停工、窝工情形的结论，在承包人主张停窝工损失时，其有责任提供充分、有效的证据来证明具体的停窝工事实以及相关的损失情况。

本案中，对于存在的工期延误问题，承包人海天公司系依据至衡诚达公司出具的工期鉴定意见向发包人益茂公司主张赔偿停窝工损失。而即使按照至衡诚达公司所分析的涉案工程工期延误的主要责任不在于海天公司，但仅此也只能认定其无需就未按期竣工一事向益茂公司承担法律责任，而并不能据此当然地得出海天公司在施工过程中存在着停窝工、益茂公司还应予赔偿停窝工损失的结论。关于海天公司主张的停窝工损失问题，仍应结合相应的证据来判断是否存在停窝工的客观事实，而非仅凭鉴定机构的分析意见进行认定。而根据当事人的举证情况，本案中现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工的事实，一审判决认定益茂公司赔偿海天公司停窝工损失的依据不足。具体理由如下：

其一，海天公司与益茂公司在补充协议中就工期及停窝工问题有明确约定，即：因益茂公司原因导致累计停、窝工超过30天的，益茂公司按江阴市劳动和社会保障局发布的“江阴市企业最低工资标准”计取补贴费，补贴费用按日历天计算，补贴天数以实际停工、窝工人数为准，双方另行办理签证，其他所有费用概不计算，工期可以相应顺延。据此可知，若因益茂公司的原因而导致海天公司发生停窝工且超过约定期限的，双方应当另行办理有关停窝工的签证，从而固定具体的停工、窝工的人数、天数等事实，明确双方就停窝工问题的权利义务。海天公司向益茂公司主张停窝工损失的，亦应按照以上合同约定提供签证等证据以证明其存在的具体停工、窝工事实，以及相应的停窝工时间、人数等。但本案中，海天公司并不能提供与停窝工事实有关的任何签证，亦不能提供其他证据证明其客观上存在停窝工的事实。因此，海天公司向益茂公司主张赔偿停窝工损失，不符合双方之间的合同约定，亦缺乏相应的事实基础，该主张不能成立。

其二，至衡诚达公司虽对海天公司主张的停窝工损失出具了分析意见，但该意见仅能反映出在因益茂公司主要原因导致工期延误的情况下，海天公司存在停窝工的可能性，但并无具体证据来证明海天公司实际存在的停窝工事实以及对应的损失数额。

其三，从海天公司与益茂公司签订施工合同至本案一审诉讼前已长达五年有余，并无证据证明双方曾就工程停窝工问题进行过磋商，海天公司也从未向益茂公司索赔过停窝工损失，且直至海天公司一审起诉时也仍未就停窝工损失问题提出诉请，此显然有悖常理。

其四，如一审判决所认定的，海天公司在涉案工程施工过程中曾向益茂公司发出了多份工程进度款支付申请表，此系海天公司向益茂公司及时主张权利的表现，其中反映了海天公司的相关施工情况，但仍无法反映有关停窝工的事实。

因此，至衡诚达公司一审中就工期问题所出具的鉴定意见可以证明涉案工程工期延误的主要责任在于益茂公司，但对于海天公司提出的停窝工问题，仍缺乏有效证据证明有关停窝工的客观事实。故一审判决关于不支持益茂公司按照客观上延长的施工天数要求海天公司承担赔偿责任的认定正确，但要求益茂公司另行赔偿海天公司停窝工损失的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。

（二）最高院

本案中，海天公司请求益茂公司赔偿停窝工损失，应当提交证据证明其存在的具体停窝工事实。现海天公司根据工期延误事实主张其存在停窝工事实及停窝工时间，本院认为，工期延误与工程停窝工之间并无必然的联系，案涉工程存在工期延误的事实不能推断出海天公司在施工过程中存在停窝工事实的结论。由于海天公司未提供与停窝工事实有关的签证或其他证据证明其客观上存在停窝工事实，亦无证据证明双方曾就停窝工具体问题进行过磋商或海天公司曾向益茂公司索赔过停窝工损失等事实，故二审认为本案现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工事实，并无不当。

现海天公司依据江苏至衡诚达工程咨询有限公司出具的鉴定意见主张停窝工损失，该鉴定意见据以作出停窝工损失的主要依据是2011年7月28日原江阴市建设局停工通知、2012年3月2日会议纪要“因上部结构图纸未到，要求暂停施工”、2013年7月19日会议纪要“如还没有资金，我方将在8月1日停工”、2013年12月20日会议纪要“如果在1月10号不支付工程款就全部工程停工”以及其他关于工期延误的证据材料，由于以上证据均不足以充分有效证明海天公司客观上存在的具体停窝工事实，故该鉴定意见因缺乏停窝工的事实基础，难以确证相关损失的直接发生以及导致相关损失可能发生的直接原因，尚不能达到海天公司主张的证明目的，二审判决驳回海天公司主张的停窝工损失赔偿请求，并无不当。此外，海天公司在再审审查阶段向本院提交的关于人工费用的相关证据，仍不能证明其存在的具体停窝工事实。因此，海天公司相关再审申请事由，不能成立，本院不予采信。

四、启示与总结

本案发包方原因造成工期延误，工期司法鉴定也做了，承包方没有赔到钱，还倒贴工期鉴定费和诉讼费等。这个结果相信是任何一个施工方都难以理解和接受的。工期延误并不必然造成停窝工，停窝工一定要签证或其他证据材料来证明具体的停窝工天数、人数、机械、设备的数量，这一点承包方一定要有充分的认识和证据意识。施工过程中一旦遇到工期干扰事件（如甲供材料不到位、拖欠进度款、图纸不及时、设计变更等）一定要及时报监理和发包方签字确认，如果监理和发包方不签字确认，首先要留下送达监理和发包方的证据，然后，采取一些公证手段来固定证据（比如现场状态的公证），必要时适度采取留置工程资料、不盖章、不配合验收等手段让发包方签字，切记“适度”二字。

工期延误不等于停窝工，停窝工的事实和损失需要证据来证明，不能靠推定，即要证明具体的停窝工时间、人数、机械设备数量，前述观点从最高院（2013）民提字第153号、（2016）最高法民申2018号、（2019）最高法民终209号、（2019）最高法民终1593号等案件均能得到体现和证实。

目前，不少工期鉴定单位和人员对最高院上述观点并不熟悉和理解，往往是根据定额闭门造车出具鉴定意见，基层法院往往根据鉴定意见来判，一审过后承包方往往心里美滋滋的，殊不知，到了二审或再审，停窝工（包括损失）基本事实证据不足，案子要改判或发回，到头来还是一场空，还要倒贴鉴定费和诉讼费等。

我曾经代理过一个案子，承发包双方已经对工期延误达成会议纪要，承包方承担40%，发包方承担60%，承包方主张停窝工损失，申请鉴定，但不能提供具体的窝工的时间、人数、机械、设备数量等证据材料被终止鉴定。法院最终认为工期延误、竣工验收推后，原本竣工验收后承包方才能拿的20%的工程款晚拿了 ，前述20%工程款承包方晚拿存在利息损失，支持了前述20%晚拿工程款的利息。法院这么做貌似有道理，法院假设这样一个错误场景：即承包方工程早已完工，人、材、机早已已经转化为工程款，发包方迟延验收 ，承包方工程款晚拿，发包方要承担晚付的20%工程款的利息。但真实场景并非如此，并非是发包方迟延验收，而是工程进展缓慢，工程完工较晚，承包方的人、材、机尚转化为工程款较慢。

从本案和最高院（2013）民提字第153号、（2016）最高法民申2018号、（2019）最高法民终209号、（2019）最高法民终1593号等案件来看，承包方以工期延误主张停窝工损失举证要求比较高，往往是证据不足而败诉。因此，承包方一定要重视项目过程的管理和证据收集，一旦工程完工、交付，再回头收集证据几乎不可能完成。

综上，发包人原因造成工期延误，司法鉴定也做了，承包人为啥没赔到钱？因为认识偏差、证据不足。