 Alpha 海量内容法律数据库 快、准、全检索体验 申请加入 Alpha，扫描二维码联系诺诺多 作者：王一、郭傲雨 单位：上海建纬（武汉）律师事务所 微信：amidawang  根据《劳动合同法》第 40 条第（2）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。 从 Alpha 案例库检索结果来看，用人单位往往对如何考核以及认定程序缺乏合规意识，因此其主张难以获得法院的支持。通过对相关司法案例进行梳理，笔者归纳出五点裁判规则，并提出了相应建议，以期降低用人单位的败诉风险。 一、不能胜任工作相关案例 1、劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。 指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案 法院：浙江省杭州市滨江区人民法院 案号：（2011）杭滨民初字第 885 号 为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为 10%”，虽然王某曾经考核结果为 C2，但是 C2 等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。 虽然 2009 年 1 月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。 2、劳动者是否不能胜任工作，由用人单位承担举证责任。 芬欧蓝泰标签（中国）有限公司天津分公司与刘某劳动合同纠纷一审民事案 法院：天津市津南区人民法院 案号： (2017)津 0112 民初 10392 号 原告提交的证据绩效/行为改进计划显示被告在 2017 年 1 月 3 日至 2017 年 3 月 31 日销售业绩未达标、新客户开发不足、较长期回款不良、工作主动性待加强，该表由被告签字确认。同时原告提交的被告工资表显示被告在 2016 年 8-12 月，2017 年 2-6 月销售奖金为零。后被告于 2017 年 5 月 26 日、2017 年 6 月 5 日-7 日参加了原告公司的业务培训。被告 2017 年 7 月、8 月工资中销售奖金均为零。原告认为上述证据可以证实被告不胜任工作，经培训后仍无法胜任工作。但原告提交的被告的 2012 年 1 月至 2013 年 12 月的工资表亦显示被告在 2012 年的 1-3 月，2012 年的 7-9 月及 201 3年的 1-2 月的销售奖金为零，对此原告亦未作出合理的解释。 结合原告提交的业绩与奖金明细、考核奖金激励制度和销售奖金制度等均无法证实销售奖金为零即是不胜任工作。故本院认为原告未能够提供充分的证据证实刘某经培训后仍不胜任工作。 3、用人单位认为劳动者“不能胜任工作”，应当进行调岗或培训，而不能直接解除劳动合同。 无锡拍字节科技有限公司与周某劳动合同纠纷二审民事案 法院：江苏省无锡市中级人民法院 案号：（2021）苏 02 民终 2297 号 本院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付经济赔偿金。本案中，拍字节公司以周勋两次考核不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且未有进行培训或者调整工作岗位的程序，以证明周某仍不能胜任工作，故拍字节公司的解除行为违法。在劳动合同已经不能继续履行的情况下，一审法院判令拍字节公司支付周某赔偿金正确。 4、用人单位因劳动者“不能胜任工作”而进行的调岗应当具有合理性。 北京国际艺苑有限公司与祝某劳动争议二审民事判决书 法院：北京市第二中级人民法院 案号：(2021)京 02 民终 1910 号 关于国际艺苑公司称祝某不承担管理结果、不签署目标管理责任书、不接受考核、不能胜任工作、拒不接受调岗的主张，结合国际艺苑公司提交的会议录音资料等证据可知，祝某不同意签署国际艺苑公司提出的目标管理责任书，系对目标管理责任书中要求祝某“若不能实现所分管部门的月度工作计划，即视为不能胜任工作岗位”、“下班时间不可早于每日 23 点”的内容持有异议。 国际艺苑公司固然可对祝某安排工作、明确职责，但上述条款系对双方劳动合同内容的重大变更，且系对祝某的不利变更，应由双方充分协商。祝某提出异议是对自身劳动权利义务的合理关切，在月度工作计划如何制定、如何考核等因素尚未明确，国际艺苑公司亦未作出充分合理说明的情况下，国际艺苑公司直接以祝某不服从工作安排、不接受工作职责的履行和承担义务为由，对祝某降职、降薪，显属不当。国际艺苑公司主张祝某不能胜任工作，证据亦不充分，且降职、降薪幅度较大，调岗行为不具有合理性。国际艺苑公司以上述理由及祝某拒绝调岗为由提出解除劳动合同，缺乏事实及法律依据。 5、“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 张某、腾龙芳烃（漳州）有限公司劳动争议再审民事案 法院：福建省高级人民法院 案号：(2016)闽民再 335 号 “不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力。 原审中腾龙公司用于证明张某调整工作岗位后仍不能胜任事实的证据，仅有严某和高某 2014 年 3 月 10 日签署的《关于张某物料管理工作考评意见》，称：张某于2013 年 3 月 18 日从电务课调到物料课从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任7方面物料管理岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存 SAP 操作系统；没有叉车驾驶证，无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。 张某认为该证据不实。因高某、严某未出庭作证，腾龙公司无其他证据证明上述内容属实，一、二审均对该证据不予采信是正确的。而且，张某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，腾龙公司应当安排张某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，腾龙公司未提供其安排张某进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但腾龙公司仍未提供。腾龙公司既未证明已为张某安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张某进行了物料管理相关岗前培训。因此，不能认定张某“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作” 二、用人单位在规章制度制定过程中需要注意以下几个方面： 1、 规章制度要符合法律规定。 规章制度作为用人单位管理员工的重要规则文件，涉及到员工的劳动权利义务，必然受到劳动立法的调整。基于此，规章制度的制定不能违反现行有效的法律法规。用人单位在制定规章制度时，除了将劳动用工中的各种情况予以充分考虑，使用工管理有章可循，还必须注意相关规定不得与现行有效的法律法规相抵触，否则不仅不能据此规范员工行为，反而使员工能够据此解除劳动合同。 2、规章制度要具有公平合理性。 规章制度的公平合理性应当考虑每个岗位的特征、职责、工作内容、员工表现等一系列情况，需要具体情况具体分析，从而制定符合常理的制度，以此来约束员工行为。公平合理的规章制度不仅能够使用人单位规范管理员工，而且能够很好的调动员工工作积极性。 3、规章制度的制定需要符合法定程序。 劳动法和劳动合同法对规章制度制定有明确要求，需要经过民主程序和公示程序，缺少任何一个程序将会使规章制度的法律效力大打折扣，进而影响规章制度在具体问题的适用。 三、用人单位因为劳动者不能胜任工作岗位而与其解除劳动合同时，必须注意以下几个问题： 1、用人单位必须证明劳动者不能胜任工作，必须保存好相关证据。 如果用人单位以劳动者不能胜任工作为理由，对劳动者进行培训或者调整工作岗位，用人单位必须有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位。一旦劳动者提起仲裁，而用人单位又没有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位，用人单位将面临败诉。 因此，用人单位在调整工作岗位之前，就要搜集和保存好劳动者不能胜任工作岗位的证据。例如：劳动者岗位职责要求、劳动者工作任务的要求、劳动者不能完成工作任务或者由于能力不足给单位造成损失的证据等。 2、必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，才可以与劳动者解除劳动合同。 用人单位与劳动者解除劳动合同，不但要注意符合实体要件，还要注意符合程序要件，用人单位不能因为劳动者不能胜任工作直接与劳动者解除劳动合同，必须是对其进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作的，才可以与其解除劳动合同。 3、用人单位与劳动者解除劳动合同时，必须提前 30 天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。   申请加入 Alpha 扫描二维码 联系诺诺多 责任编辑：天宇 | 专栏编辑：红豆 法秀为法律人带来专业、温暖、有价值的阅读 投稿或与主编君交流请添加微信号：iCourty |
|
|
