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【裁判要旨】国家机关工作人员明知上级的决定或命令错误，却不加审查、不加指正、不加建议，仍贯彻执行的，非刑法意义上的阻却违法；因负有履职义务而不履行，或行为与其职责要求相背离，且与积极滥用职权之间存在事实上的对等性，则可以认定该国家机关工作人员故意采取消极不作为的态度放弃职守或不履行职责，该行为模式完全符合滥用职权行为的特征，构成滥用职权罪。
【案例索引】
一审：浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1441号（2018年10月16日）
二审：浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03刑终1844号（2019年1月17日）
【案情】
公诉机关：浙江省瑞安市人民检察院。
被告人：黄某勇，男，1965年8月1日出生，汉族，浙江省瑞安市人，原瑞安市农村工作办公室副主任科员，住浙江省瑞安市某小区。
浙江省瑞安市人民检察院指控被告人黄某勇构成滥用职权罪、受贿罪，向浙江省瑞安市人民法院提起公诉。
被告人黄某勇及其辩护人提出，被告人黄某勇不具有监督窨井盖质量和“二次检测”的职责，且是按照领导所作的决定开展工作，不合格窨井盖流入治污工程与其行为并不存在因果关系，另财政损失可以通过民事诉讼等方式挽回，故不构成滥用职权罪。
瑞安市人民法院经审理查明：2015年8月份至2016年5月份，被告人黄某勇身为瑞安市农村生活污水治理工程质量巡查员，在负责工程质量巡查工作，履行对农村生活污水治理工程进行质量巡查监管的职责过程中，在原市治污办副主任林某明（已判）作出不对窨井盖进行“二次检测”的决定后，明知该决定违反相关规定，没有提出异议，并予以执行，放松了对窨井盖质量的二次检测监督，甚至在发现窨井盖有质量问题后及2016年3月份林某明被查处后，仍一直不履行督促镇街、监理、施工队对窨井盖进行“二次检测”的职责，致使不符合C250设计标准的Φ700型号窨井盖在100多个村的生活污水治理工程中被投入施工使用，造成严重的安全隐患，政府财政为这些不符合设计标准的Φ700型号窨井盖多支付货款31万余元及后期原供应商不能更换这些不符合要求窨井盖的更换费用。
另外，被告人黄某勇还利用职务的便利收受上述窨井盖供应商林某长等人的贿赂款（具体犯罪事实略）。
【审判】
浙江省瑞安市人民法院经审理认为，被告人黄某勇身为国家机关工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，并利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已触犯刑律，分别构成滥用职权罪和受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。在滥用职权事实中，被告人黄某勇系从犯，且其渎职行为与分管领导违法决定有直接关联，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚；在受贿事实中，被告人黄某勇能自首，案发前已退出非法所得，予以从轻处罚并适用缓刑。依照刑法第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十七条，第六十七条第一款，第三十七条，第七十二条第一款和第三款之规定，判决：被告人黄某勇犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
一审宣判后，被告人黄某勇不服，向浙江省温州市中级人民法院提起上诉，称其不构成滥用职权罪，请求二审对受贿罪改判免予刑事处罚。
浙江省温州市中级人民法院经审理认为，被告人黄某勇有关不构成滥用职权罪的上诉意见，与法不符，不予采纳；有关二审从轻改判受贿罪免刑的上诉意见，理由不足，不予支持。原判定罪准确，程序合法，量刑适当，应予维持。据此裁定：驳回上诉，维持原判。
［评析］故意放弃职守或不履行职责的行为定性
本案争议焦点在于：第一，被告人黄某勇执行上级的错误决定或者命令是否归属于阻却违法事由；第二，被告人黄某勇故意不作为（包括放弃职守或不履行职责）的行为应如何定性。 一、罪与非罪之争：阻却违法事由及重大损失的认定 （一）执行上级的错误决定或者命令不必然归属阻却违法事由 如果某行为实现了滥用职权罪的构成要件，但不具备违法性的情况，那么是否可以认定为阻却违法？目前，司法实践中较为常见的阻却违法事由包括执行上级决定或命令的行为。对于如何评价执行上级错误决定或者命令的行为，有两种意见。一种意见认为，根据期待可能性的理论，由于我国历来存在“上行下效”的传统理念，因而也存在上级对下级的错误决定或命令具有其拘束力的问题。如果下级能根据自己的判断来审查上级的决定或命令是否错误，认为错误就可以不服从、不执行的话，势必会在一定程度上破坏国家机关在组织上的统一性。另一种意见则认为，错误的决定或命令就不应该被服从，若服从该错误的决定或命令就应以犯罪论处。
我们认为，执行上级错误的决定或者命令不必然归属于阻却违法事由，仅在就该错误的决定或命令已向上级提出改正或撤销建议的情况下，则可归属于阻却违法事由。理由如下：
符合构成要件的行为之所以阻却违法，正如张明楷教授主张的，是因为行为保护了更为优越或至少是同等的法益，阻却违法事由的行为并不具有社会危害性。国家机关工作人员担任职务是为了服务公共利益，其作为履行专门职责的国家机关工作人员应熟知本人及所在单位的职责，在明知上级的决定或命令错误时，以其不具有期待可能性或违法认识性来直接阻却违法、阻却责任，是不恰当的，其不分是非曲直一律服从的行为具有社会危害性。当然，也要诚实面对现代行政法律关系中上、下级的关系，要明确一个合理的限度来阻却违法。
这个合理的限度在我国的公务员法中有所体现。根据我国公务员法的有关规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。该条款虽不具体，但也较为明确地阐述了法令行为中上、下级的关系及责任承担问题，设定了下级具有相对限制的不服从制度。
具体到本案中，被告人黄某勇负有监管职责，其明知领导作出的对窨井盖不需要进行二次检测的决定是错误的、违反规定的，既不反对，也不反映，仍予以贯彻执行；后续有部分镇街干部向其反映窨井盖存在质量问题时，也没有及时采取措施，只是交代厂家注意窨井盖产品质量，并在履职期间还收受窨井盖供货商胡某良等人的贿赂。综合上述分析，被告人黄某勇执行上级林某明决定的行为并不归属于阻却违法事由。另外，被告人黄某勇没有正当履行职责，其渎职行为对危害结果的发生具有“原因力”，应认定不合格窨井盖流入治污工程与其渎职行为之间具有刑法意义上的因果关系。 （二）重大损失的认定 最高人民法院的司法解释、答复已对重大损失中的物质损失有明确的规定和标准，包括损失计算的时间节点、计算方式。其中，计算时间节点区分为两种情况：一是立案时损失已经固定下来，那么就以立案时实际造成的损失计算；二是立案时损失没有固定，还在延续，那么计算至提起公诉时止，而立案以后、判决宣告以前，行为人自行追回或通过单位等其他方式追回财产损失的，可以作为量刑情节予以考虑。
具体到本案中，被告人黄某勇的渎职行为使得政府财政多支付了31万多元的货款及支付后期原供应商不能更换不符合要求窨井盖的更换费用，该损失已计算至侦查机关的立案之时。至于辩护人提出财政损失可以通过民事诉讼等方式挽回的意见，并不影响对被告人黄某勇行为性质的认定。 二、此罪与彼罪之辩：故意放弃职守或不履行职责的行为定性 1997年刑法新增了滥用职权罪，该罪从玩忽职守罪中分离出来，但又与玩忽职守罪规定在同一条文中，相同的犯罪主体、犯罪结果及刑罚，在理论界引发了广泛的争论，实践中也存在不小的争议。所以，在认定本案构成刑事犯罪基础上，对于本案的具体定性仍存在较大争议。
一种意见认为，滥用职权罪应限定于作为的方式，以作为的方式超越职权，违反规定、处理其无权决定或处理的事情，或者不顾职责、不顾程序随心处理公务，而玩忽职守罪则主要以不作为的方式不履行职责或不认真履行职责，故被告人黄某勇的行为应构成玩忽职守罪；另一种意见则认为，滥用职权罪不应限定为作为犯，且玩忽职守罪的主观罪过应限于过失，故被告人黄某勇的行为应构成滥用职权罪。 （一）滥用职权罪、玩忽职守罪的区分关键 从我国的刑法规定来看，对于主观罪过的鉴定标准应视犯罪主体对自身行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。虽然刑法条文中并没有明示滥用职权罪、玩忽职守罪的主观罪过形态，但主观罪过形态的认定是区分滥用职权罪和玩忽职守罪的关键。对于滥用职权的主观罪过，理论界主要有单一罪过说、复合罪过说及主要罪过说等观点。我们认为，滥用职权罪的主观罪过形态应为单一的故意，既包括直接故意，也包括间接故意，而玩忽职守罪更倾向于过失。理由如下：
1.从滥用职权罪拆分的原因来看，原先的玩忽职守罪被解读为过失犯罪，对于故意滥用职权的行为难以囊括，对故意滥用职权行为的处置于法无据，且在实践中难以达成统一。1997年刑法修订时增加了滥用职权罪，虽然两罪规定在同一个条款中，但两罪的行为方式存有差异，对两罪分别认定为性质相反的主观罪过形态，并不存在法理上的障碍，同时也便于司法实践操作。
2.从行为人的自身来看，行为人因其身份、工作内容、地位等，应明知自身的工作职责和权限范围，但仍违背职责行使职权的行为，足见其对滥用职权的行为是希望的、放任的；也正是基于职务行为的特殊性，行为人对而后产生的损害后果也应具有认识的可能性，其明知滥用职权的行为会侵犯国家机关的正常活动等法益仍为之。而玩忽职守罪侧重于行为人严重不负责任，不履行或不认真履行职责，其对国家机关的正常活动及公共利益的侵犯实际上是持否定态度的。 （二）滥用职权罪的实行行为包括不作为 实行行为通常可分为作为和不作为两种基本形态，其中，作为是滥用职权罪中常见的类型，对于不作为是否是滥用职权行为的形式，还存有争议。我们认为，滥用职权的实行行为包括不作为，理由如下：
1.从“滥用”的词义理解来看，“滥用”包括胡乱地或不加节制地运用、利用，超越职权是对职权的滥用，应履行职责而不履行、放弃职守也同样是对职权的滥用。
2.从我国滥用职权罪的立法沿革来看，刑法新增滥用职权罪就是要打击滥竽充数、消极怠工、放弃履行职责等这类行为，将“不作为”排除在滥用职权罪的实行行为形态外不符合立法原意。
3.从国家机关的设置来看，常设的国家机关或因专项任务而抽调各单位人员组建的指挥部等，常具有某些法定的监督管理职责，这些职责会赋予相关国家机关工作人员一定的作为义务；对于这些正当的职务行为，行为人不论是作为，还是不作为，都有可能达到其犯罪的目的，且该职责应当被履行而未履行或被放弃，事实上与积极滥用职权之间存在对等性，那么该行为不论是作为，还是不作为，都具有等价的社会危害性。
综合上述分析，我们认为故意的不作为（包括放弃职守或不履行职责的行为）地违反规定处理公务的行为宜定性为滥用职权罪。
具体到本案中，被告人黄某勇身为瑞安市农村生活污水治理工程的质量巡查员，有巡查、监督整个污水治理工程治理的职责，包括对窨井盖在内的工程材料供应具有质量监管职责、巡查发现问题时通知整改、提议更换、考核评分等职责，但其并没有正当履行职责，反而是在明知某水泥厂的Φ700型号窨井盖第一次检测质量不合格的情况下，把窨井盖改送至非指定的检测单位检测，使其合格后以应急供货的名义投入使用，且未在投入使用前对将要投入使用的窨井盖进行二次检测，对于部分镇街干部反映的窨井盖质量问题，也仅是口头要求厂家注意质量。实际上，被告人黄某勇因负有监管职责，应积极履行职责，但其采用一种消极不作为的态度放弃职守或不履行职责，这显然与其职责要求是相背离的，也说明其实施上述消极不作为行为时的主观心态明显是故意的。由此可见，被告人黄某勇故意的不作为地违反规定处理公务的行为完全符合滥用职权行为的特征，构成滥用职权罪。 三、本案的量刑依据及刑事政策选择 在厘清罪与非罪、此罪与彼罪的基础上，对于被告人黄某勇滥用职权的行为在我国当前刑事政策下，该如何处断？我们认为，应结合现代行政法律关系中各行为人的行为特点，从罪责刑相适应的角度，综合考虑被告人的作用、同案人员的处断情况后，对被告人黄某勇犯滥用职权罪，免予刑事处罚；但其在受贿中伴有渎职行为，虽然犯罪金额不大，但也不属于情节轻微的情形，不宜免予刑事处罚，但可结合其有自首情节、能积极主动退赃、悔罪态度等方面，对其宣告缓刑。
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