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【编者按】今天肖峰博士和朋友交流了一个三无建筑的建设工程价款优先受偿权问题，我觉得有点意思，现将交流情况及个人观点简要整理如下，因时间仓促，有不妥之处，欢迎批评指正，更欢迎转发分享。嗯，法律人很多都是孤勇者，所以....先听听。   一、案件基本事实 2021年发包人（开发商）甲公司与承包人乙公司签订《建设工程施工合同》，甲公司在没有取得建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，将案涉工程发包给乙公司，乙公司即进场施工，工程施工过程中因甲公司的资金问题停工。此后，甲公司因资不抵债进入破产程序，乙公司起诉请求甲公司支付工程欠款，并就案涉工程拍卖、变卖或折价的价款优先受偿。经查，甲公司欠付乙公司工程款属实，乙公司主张优先权亦未超过行使权利的法定期间。 二、主要观点分歧 本案的争议焦点是乙公司是否就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。对此，存在两种观点： 第一种观点认为，乙公司就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。主要理由是：首先，案涉工程未经招投标，未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证、建设工程规划许可证。案涉工程属于违法建筑。违法建筑应该拆除，本身不存在折价、拍卖、变卖的价值，无法成为建设工程价款优先受偿权的客体。案例检索的结果，未检索到最高人民法院有支持“三无工程”优先受偿权的案例。高院层面，江苏高院（2015）苏民终字第00282号案认为，“三无工程”不宜折价、拍卖、变卖，承包人不享有工程价款优先受偿权。 第二种观点认为，应当支持乙公司就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。主要理由是：第一，不能说案涉工程是违法建筑就没有价值，违法建筑在实践中还可以通过补办手续变成合法建筑。违法要分为实质违法还是形式违法，不能仅仅以是否办理证照手续来判断。第二，烂尾工程拍卖也是有一定的价值的；第四，承包人的投入应当得到保护。 三、肖峰博士观点 同意第一种意见：乙公司就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。主要理由如下： 第一，建设工程施工合同无效时，乙公司作为承包人主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。由于本案直至起诉时，发包人都未取得建设工程规范许可证，故应认定该施工合同无效。而根据《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中“发包人未按照约定支付价款”的表述可知，建设工程价款优先受偿权主张的前提之一是建设工程施工合同有效。换言之，建设工程施工合同无效时，承包人不能将《民法典》第八百零七条作为主张建设工程价款优先受偿权的请求权基础。这也是法律对合同效力作出否定评价后的应然结果。进而，即便在诉讼中该违法建筑因事后采取改正措施消除对规划实施的影响而变为合法建筑，也因建设工程施工合同无效而无法主张建设工程价款优先受偿权。 第二，违法建筑不能折价、拍卖，不符合建设工程价款优先受偿权的对象要求。案涉工程未经招投标，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。从法律性质而言，违法建筑属于禁止流通物，不能在市场流通。故即便从保护建筑工人合法权益出发，适用《民法典》第八百零七条，也因属于该条中“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”这一但书条款规定情形，而不能适用该条。从该条但书部分的前后表述整体解释可知，建设工程价款优先受偿权针对的建设工程性质应适宜折价、拍卖，也即应被允许在市场上自由流通。显然，案涉工程不符合该条关于建设工程价款优先权适用对象的要求。 第三，承包人不存在对违法建筑补偿款的建设工程价款优先受偿权。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”可知，违法建筑不能得到补偿。既然法律上不存在对作为业主方的甲公司进行补偿的问题，那么也就不存在所谓补偿款的优先受偿问题。 第四，承包人原则上可对违法建筑主张赔偿损失、折价补偿或返还原物，但不能按约定主张建设工程价款，也就不存在建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第一百五十七条规定，案涉施工合同无效，合同双方只能互相返还因合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，折价补偿。由于甲公司作为业主方并不能取得该违法建筑的所有权，故不存在因该无效施工合同取得财产的问题。也就不存在返还或折价补偿的问题。当然，在该违法建筑因被拆除而让甲方取得部分可重复使用建筑材料的所有权的情形，则承包人乙公司可就此部分主张返还或折价补偿。但就已经灭失的建筑材料价值以及人工费、机械费等而言，作为承包人的乙公司也只能向发包人主张赔偿损失，而不是约定的工程款。 |
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