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【导读】从1950年到2005年，美国大型上市公司的独立董事占比从20%上升到75%，美国对独立董事的要求也愈发严格和细致（法经笔记：美国独立董事制度的起源与发展（下篇））。自康美药业案判决公布以来，A股独立董事“辞职潮”的情况得到市场的广泛关注。然而，究竟是独立董事不好当、不能当还是不会当？其中的问题还应得到更深入的讨论。近期，我们编译了美国的最新研究，总结了独立董事任职前最需要关注的10个问题。具体而言，这10个问题涵盖了董事会和高管间的关系、公司运营和财务现状、内部控制合规性、保密义务和利益冲突、独立董事的法律保护、董责险、入职指导和报酬体系等。 读完了这篇具有美国语境的文章，我们深感独立董事并不轻松，想要尽责履职，显然需要付出很大的努力，从财务到内控再到公司具体的公告和重大决议，都不敢有怠慢。想像以前一样轻轻松松签字拿钱，恐怕只会签得提心吊胆。 各位读者，如果您即将去担任一家A股公司的独立董事，你会怎么准备和调研呢？这篇文章看上去提出了一个很高的要求，但是或许这也是最基础的要求。我们希望，无论是上市公司董事会成员还是即将赴任的独立董事，都能将这篇文章收藏，反复阅读咀嚼这10个问题，将其当做作出重大决策的必查清单，以确保自身高效和安全地履职。 【问题目录】 问题1：我该做出何种承诺，我是否适合担任一名上市公司独立董事？ 问题2：董事会运行情况怎样，是否有需要特别注意的文化因素？ 问题3：董事会和高管层之间的关系怎样，董事会如何从高管层了解更多信息？ 问题4：公司在运营和财务方面的表现如何，公司目前面临最大的风险是什么？ 问题5：管理层对内部控制的合规性采取了何种措施，谁是公司的审计师？ 问题6：在我担任董事会成员之后，会有哪些保密义务？又应注意何种利益冲突？ 问题7：作为一名独立董事，我将获得哪些法律保护？ 问题8：除了针对财务风险的结构性保护措施外，作为独立董事可能面临的财务和声誉风险有哪些实际保护措施？ 问题9：公司将会有什么样的'入职'或指导流程？ 问题10：作为董事会成员将如何获得酬劳？ 成为一所上市公司的独立董事是一件值得高兴的事情，独立董事的身份可以让个人获得丰富经历，并使自己的专业能力得到迅速提升。然而，上市公司需要面临复杂监管环境，独立独立董事候选人在进入公司进行履职前，应该对董事会的运作情况进行有针对性的尽职调查。以下的内容梳理了独立董事候选人应该向自己和未来的公司提出的十大问题。 当然，其中很多问题的答案都可在公司的公开信息披露中得以找到。同时，为了证明自己的勤勉和对公司进行了解的诚意，独立董事候选人可以选择从这些公开信息出发，并通过与公司股东、现任和前任董事、高管人员交谈来深化对某一上市公司的理解。  问题1：我应该做出何种承诺，我是否适合担任一名上市公司的独立董事？ 上市公司的独立董事具有很高的声望和影响力，他们通常需要致力于为国内最佳的和最具创新性的公司提供战略重点和发展方向。然而，为董事会服务需要投入的大量时间和精力，包括进行履职准备、出差、参加董事会和专门委员会会议等。 因此，独立董事在履职前，应该在其个人现有工作（如在公司内承担的行政工作或其他董事职责）和即将面对的独立董事职责之间作出权衡。在接受独立董事职位之前，候选人应与现任和前任董事会成员坦诚讨论，了解为董事会和专门委员会服务所需的时间、相关会议的频率和方式（例如：需要董事亲自出席还是可以通过电话或网络参与？会议仅持续一天还是多天？若存在时差，应如何参会？），还需要关注董事会的材料会在何时分发给独立董事。独立董事在董事会和相关专门委员会的出席率十分重要，因为美国的代理投票规则要求上市公司披露参会率低于75%的独立董事姓名，而代理咨询公司ISS（Institutional Shareholder Services Inc.，即机构股东服务公司）通常会投票反对低于该门槛的独立董事。 独立董事候选人还应该与现任或前任董事进行讨论，判断董事会规模是否合适，这不仅可以促进更热烈的讨论和多元化的决策方式,，也可以使得在董事会及各个专门委员会之间更公平地分配工作。 问题2：董事会运行情况如何，是否有需要特别注意的文化因素？ 独立董事候选人应与现任和前任董事讨论董事会的会议进行和决策方式，包括董事会和管理层是否重视疑难问题的探讨，是否能听取不同的声音和意见，董事会是否努力寻求共识。董事会成员之间或董事会与高级管理层之间是否有任何具体或经常性的分歧，以及董事会对有争议的 重要问题有特定的立场。对这些问题的回答可以通过询问董事会的评估过程来证实（即，在董事会的评估中是否有相关的共识或分歧较大的问题；董事会是否定期与第三方顾问合作以改善其内部运作和治理过程？）。 如果公司的公告披露了独立董事辞职或意外退休的情况，即使该公告没有明确披露与管理层或董事会之间的分歧，候选人也应该了解相关董事离职的原因。 独立董事候选人还应该了解董事、重要股东和高级管理层之间先前存在的关联关系或家族关系，并判断这些关系是否对公司有利，或是否可能影响有效的治理。 如果有任何独立董事是由重要股东（包括积极股东）任命或指定的，候选人应了解这些任命的情况，以及这些独立董事是否以及在何种程度上可以采取与提名股东不完全一致的立场。 独立董事候选人应特别注意由控股股东控制的上市公司董事会动态，要注意任何特定的章程条款或股东协议中的义务是否可能限制董事会，使独立董事会难以在未经控股股东的同意下采取特定的行动。 若公司存在控股股东，在涉及控股股东的某些交易中，董事会成员可能会受到更严格的司法审查（通常与原告律师的关注度增加相对应）。受控公司的董事会成员也应该认识到，他们在董事会的服务实际上受到控股股东的支配。 最后，独立董事候选人应考虑董事会和高级管理层对环境、社会和治理（ESG）事务的看法，包括重要股东或著名的代理咨询公司是否提出过公司在ESG方面的努力或相关披露存在缺陷。 问题3：董事会和高管层之间关系如何，独立董事如何从高管层了解信息？ 独立董事候选人应该了解首席执行官的领导和工作风格，包括首席执行官如何以及在多大程度上让董事会参与到公司的战略中来。首席执行官或其他高级管理层成员是否经常寻求并接受董事会的指导和建议，还是仅仅将董事会视为一个需要“被管理”的团体。 除了董事会记录和其他正式的简报材料外，独立董事候选人还应该通过非正式渠道来了解公司。例如，公司是否邀请并鼓励董事参观公司的设施和办公室？在定期举行的董事会和专门委员会会议之外，董事们是否有其他交流？董事们是否能与高级管理层进行实质接触，包括在首席执行官在场的情况下？ 最后，独立董事候选人应审查公司最近年度股东大会的投票结果，特别是了解一些比较特别的投票结果背后的原因。 问题4：公司在运营和财务方面的表现如何，公司目前面临最大的风险是什么？ 独立董事候选人应审查公司的财务报告和公告文件（例如，其定期报告和注册报表中的'风险因素'和'管理层讨论与分析'部分），还要了解分析师报告、新闻文章甚至小道消息。除了梳理这些文件以更好地了解公司自己所描述的风险和机会（以及那些最密切关注公司的人是否认为这些文件有说服力）外，独立董事候选人应听取公司最近的业绩说明录音或审查其文字记录，以衡量公司的领导团队如何与投资者互动，并观察高级管理层的行动。在与高级管理层的讨论中，独立董事候选人应询问公司股东群体的性质和参与情况，公司如何维护和促进股东关系，特别是与主要投资者的关系（即，公司是否有专门的投资者关系专业人员团队），以及最近的股价波动是否引起了这些投资者的不满。 独立董事候选人应该了解可能对公司的经营业绩和财务表现产生重大影响的未决事项，包括重大诉讼、供应链和采购问题、政府调查和人力资源计划。如果一个公司的财务报表和其他文件显示出重大的不利因素或薄弱的财务状况，那么独立董事候选人或许要在董事会服务中投入更多的时间，特别是如果该董事需要在关键的审计委员会中提供服务，同时，候选人要考虑到由于公司的财务困境而可能产生的更多的法律和声誉风险。 独立董事候选人还应该了解董事会如何在总体上管控风险，要注意这种管控是主要由审计委员会负责，还是由一个单独的“风险委员会”或整个董事会负责。独立董事候选人应该询问公司是否已经确定了“关键任务”的监管和安全风险，董事会可能对这些风险有更高的监督责任，这是特拉华州法院最近关注的一个焦点。 最后，独立董事候选人应该了解董事会如何审查和处理内部举报人（也叫吹哨人“whistleblower”）的投诉举报。举报人的报告是否定期提供给全体董事会或某个委员会？管理层是否认真地调查吹哨人举报的事项？董事会是否建立了迅速的反应机制，就重大的举报进行快速响应？最近是否存在任何与吹哨人投诉有关的纠正或补救措施？ 问题5：管理层对内部控制的合规性采取了何种措施，谁是公司的审计师》 独立董事候选人应该熟悉公司的合规体系，包括公司的内部控制和财务报告。即使是在会计或财务控制方面经验不足的候选人（他们可能不会被选入审计委员会）也应该与管理层就内部控制程序进行积极的讨论，以建立充分的报告政策和程序。 独立董事候选人应该询问管理层以前是否发现过任何重大的内部控制失误或重大缺陷，若确实存在有关失误和缺陷，要对相应的决议和审计委员会在整个过程中的作用有所了解。 独立董事候选人还应该了解公司独立审计师的任期以及高级管理层和审计师的关键人员之间的关系。如果公司在过去的三到四年里更换了审计师，独立董事候选人应该了解原因，并审查公司在代理权征集声明中的披露，以确保相应的解释与披露内容一致。 问题6：在担任董事会成员之后，独立董事会有哪些保密义务？又应该注意何种利益冲突？ 独立董事几乎总是受到公司书面保密政策的约束，这些政策禁止董事泄露或利用因其自身的服务而获得的机密信息。独立董事候选人应仔细审查公司的任何保密政策，并了解法律可能规定的其他保密义务或公司所在行业的具体规定。特别地，如果独立董事候选人已经受雇于存在重叠供应商或服务提供商的某个公司或某一行业，应予以特别注意。 独立董事候选人应努力积极识别现存或潜在的利益冲突，并及时披露，同时与公司的总法律顾问和董事会领导（例如，董事会或审计委员会主席或首席独立董事）讨论。典型的冲突可能包括：与关键供应商或客户存在关系，对竞争对手或公司大股东的重大投资，或对公司潜在收购目标的财务或其他金钱利益。 尽管许多冲突可以通过充分披露、回避或其他措施得到一定的消解，但在开始担任董事之前积极识别利益冲突（并及时披露在董事任期内出现的新问题），将与其他董事会成员和高级领导层建立良好关系，并减少基于忠实义务的诉讼风险。独立董事候选人还应该注意《克莱顿法》第8条（15 U.S.C. § 19），为了反垄断，一般禁止同一个人两家互为竞争对手的公司的董事。 除了明确了解保密义务和利益冲突之外，独立董事候选人还应该从公司的内部法律顾问那里得到关于遵守联邦和州证券法（包括内幕交易法）、交易所法案第10b5-1条关于董事交易计划的规定、以及任何适用的股票所有权准则的全面介绍。 问题7：作为一名独立董事，我将获得哪些法律保护？ 如上所述，独立董事候选人可能会被牵涉到诉讼之中，特别是在因证券发行或指控违反受信义务而引起的索赔中。许多公司在章程等文件中规定了替代赔偿责任，要求公司承担董事的法律费用和任何和解或判决金额，只要董事满足某些最低要求，例如，不从事自我交易或与董事的忠实义务相冲突的行为，公司就应代替董事进行赔偿。 独立董事候选人应仔细审查公司的章程和细则，以了解公司的赔偿义务，并要求公司的总法律顾问向董事提供补充保护的赔偿协议。特别是，独立董事候选人应了解公司章程是否免除了董事因违反注意义务而承担的个人金钱责任（与相应的州法律相适应），以及公司是否有义务在潜在诉讼将发生时、或诉讼未决时，向董事预付费用，以避免董事不得不自掏腰包支付法律费用，并随后向公司寻求补偿。独立董事候选人应考虑聘请外部律师来审查公司的赔偿义务，并确保这些义务符合相应的州法律而提供有效且充分的保护。 尽管在正常情况下，公司章程和细则中的赔偿义务已足以使董事免于承担责任，但健全的董责险是公司管理风险的重要组成部分，其能够在未来出现财务困境或公司破产时保护董事。 独立董事候选人应与公司的总法律顾问或其保险计划的负责人讨论，以了解公司的董责险，包括董责险的规模、层次以及提供保险的保险公司。除了对公司的董责险有大致的了解外，独立董事候选人还应该了解：是否有独立的董事责任保险或其他特定保险，公司是否根据保险单支付了某些重大索赔，是否有任何关键的保险公司变化，以及公司是否与保险经纪人有长期的稳固关系。独立董事候选人还应该考虑寻求独立律师的指导，说明公司的董责险是否充分，以及这种保险与公司在章程和附则中规定的赔偿董事的合同义务有何种重叠。 问题8：除了针对财务风险的结构性保护措施外，作为独立董事，可能面临的财务和声誉风险有哪些实际保护措施？ 除了章程和细则中的财务保护措施（可通过独立的赔偿协议和董责险进行补充），独立董事候选人还应了解公司在人员和程序方面建立的实际保护措施，这些保护措施将作为'第一道防线'，以尽量减少独立董事任职期间的声誉损害和财务风险。在人员方面，独立董事候选人应询问公司法律和合规部门的人员数量和质量、总法律顾问或首席法律官的背景、内部审计团队的实力以及公司投资者关系和沟通团队的经验。 在流程方面，除了了解上述问题5中所述的内部控制职能外，独立董事候选人还应该与公司的总法律顾问或首席法务官讨论公司在遵守法律、促进网络安全（包括内部和与第三方服务提供商有关的网络安全）、遵守国家和国际数据隐私法规以及（如果公司存在国际业务）遵守《反海外腐败法》（the Foreign Corrupt Practices Act）和其他反贿赂立法方面所做的努力。对于受严格监管的行业中的公司，独立董事候选人应大致了解国内和国际法规对公司运营的总体影响。在与公司的内部法律顾问讨论这些程序时，独立董事候选人还应该确认，公司在适当的时候使用合格的外部法律顾问和其他顾问与咨询人员，以协助遵守并预测法律和监管风险。 问题9：公司将会有什么样的“入职”或指导流程？ 在独立董事候选人被任命后，大多数公司都会举办一个正式的入职培训，向独立董事介绍公司、公司的高级管理层和董事、运营和行业竞争的格局，以及在任职期间可能出现的有关特定监管和行业的考虑。独立董事候选人应询问入职过程的细节，包括其持续时间（有些入职过程包含在正式开始担任独立董事之前的两到三天的面谈），以及候选人是否将负责完成任何可能需要外部律师或其他第三方提前审查的材料（例如，赔偿协议、股票所有权证明、冲突调查）。独立董事候选人应了解哪些高级管理层成员将参与入职培训，尽可能地广泛会见关键人员，包括公司投资者关系或媒体沟通部门、合规和监督职能部门的负责人以及公司秘书。此外，候选人应询问他们是否有机会与关键的外部顾问会面，包括公司的外部审计师，以及公司是否已经实施了任何未包括在正式介绍内的持续的独立董事教育计划。 问题10：独立董事将如何获得酬劳？ 董事会成员的报酬将在上市公司的年度代理委托文件进行充分披露。尽管如此，独立董事候选人应确保他们了解并理解公司对董事会薪酬和福利的做法，包括现金报酬和股权报酬的分配、股票解锁的要求、持股指引以及对专门委员会主席服务报酬的提高。独立董事候选人应尽量与他们的个人会计和法律顾问一起审查这些薪酬和津贴事项。 思考这些问题并进行深思熟虑的尽职调查，将有助于独立董事候选人对其职位进行评估，并对开始担任董事会成员后的情况有一个基本认识。在参选之初进行仔细和全面的尽职调查，将有助于确定候选人是否适合，并最终使其对上市公司带来持久的好处和积极的影响。 编译者：浙江天册（深圳）律师事务所 曾斌 方荣杰 编辑：方荣杰 原文地址：https://corpgov.law./2022/04/18/ten-questions-to-ask-before-joining-a-public-company-board-of-directors/ |
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