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摘要 就目前的执法实践而言，执法机关多容易忽略免予处罚条款的运用，不少执法机关本着多一事不如少一事的态度，不能全面考量案件实际情形，简单套用法律条文，致使一些行政相对人特别是微小企业，仅因轻微违法遭受致命处罚，直接或间接导致破产，无形中加剧了社会不稳定因素。 笔者认为，行政机关的尽职标准应以穷尽现行执法权限为基础，并有发现问题、积极寻求解决问题的实质性举措，作为行政执法机关是否尽职的标准予以考量，更为科学。如，对不能制止的违法行为或现象，或新型违法行为难以定性时，加以总结并汇报，寻求上级部门的支持的表现等。 接上篇：姚莉：没有边界就没有安全 —论行政执法权的权力边界(上） 四、行政执法权的行使边界 （一）主体的正当性 1、主体要件。行政执法的主体必须是具有相应职权、能够独立承担责任的公法人。首先，必须是行政机关。根据行政执法权限的性质，一般是法律、法规规定的具有相应职权的行政机关。其次，必须是能够独立承担行政责任的公法人。基于以上两点，分支机构不属于行政主体。 2、授权执法主体和受委托执法主体的区别。根据执法权限的来源，又分为依授权或依委托的主体。被授权的组织，是行政法律意义上的执法主体，独立承担行为后果，如市场监督局。受委托的单位则非行政法律意义上的主体，其行为的后果由委托的单位承担，如综合执法局。 如何区分一个单位是属于委托执法，还是授权执法，可以通过看本单位执行的法律中，有没有规定本单位作为一个执法主体实施某一部法律、法规或者规章，或者有没有授权政府或者主管部门决定一个单位来实施，如果有类似规定的就属于授权执法。[3] 3、委托行政执法权的限制。根据法律规定，行政处罚的受委托单位有一定限制，首先，受委托组织必须具备相应的条件。根据《行政处罚法》第19条，接受委托的组织必须具备以下三个条件才可以执法：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织;（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。其次，行政强制措施不得委托。再次，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关执行。 （二）程序的合规性 程序的合规性是指行政执法过程中的对象、条件、范围、形式、期限都必须符合法律规定。重点需要关注以下几点： 1、听证的权利行使。《行政许可法》第46-47条，《行政处罚法》42条均规定行政机关在作出涉及公共利益的重大事项、影响当事人的重大利益的行政行为时必须保障当事人申请听证的权利。 2、当事人的陈述和申辩权。行政机关在作出对当事人不利的决定事项时应注意保障当事人的陈述和申辩权（行政许可法36条、行政处罚法第32条，该条同时规定了行政机关不得因当事人申辩而加重处罚）。 3、相对人权益受损的救济权。行政机关作出决定时有义务告知相对人有权提起行政复议或行政诉讼。 4、集体决策程序。重大的违法行为，行政机关负责人应当提交集体讨论决定。 （三）行政执法自由裁量权限行使规则 1、法定范围。行政执法自由裁量权是指行政执法机关在行政法律文件规定的处罚行为、种类和幅度的范围内予以具体化，根据不同情况给予不同的量罚。行政执法自由裁量权不能突破法律文件的规定设定新的处罚。 2、过罚相当。行为人受到的行政处罚应与其所作出的违法行为的危害程度相当。过罚相当中较容易忽视的是行政违法行为轻微不需要进行处罚的相关条款的适用。 3、公开统一。同一地区相同违法行为给予相同处罚，在处罚所依据的免予处罚、从轻处罚、加重处罚的情节及相应处罚标准应予以公开。 4、免予处罚条款适用。《行政处罚法》27条规定了行政违法行为轻微，没有社会危害性的，可以免予行政处罚。《行政强制法》16条第2 款规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。免予处罚的理解和运用，是行政执法自由裁量权极为重要的部分，但在以往的执法实践中较容易忽视。 由于社会形势的发展日新月益，行政事务也千变万化，法律法规不能穷尽行政执法中的各种情形，特别是涉及民生的执法，如果一味机械的按条文执法，往往会导致罚不当其过，容易激起社会矛盾，造成对官民对抗的局面。因此，对于免予处罚条款的适用就尤其重要，这需要执法者深刻领会立法精神，根据法律效果、社会效果、政治效果三统一的原则，综合判断执法案件的危害性和社会影响力，准确适用免予处罚条款。 就目前的执法实践而言，执法机关多容易忽略免予处罚条款的运用，不少执法机关本着多一事不如少一事的态度，不能全面考量案件实际情形，简单套用法律条文，致使一些行政相对人特别是微小企业，仅因轻微违法遭受致命处罚，直接或间接导致破产，无形中加剧了社会不稳定因素。 五、行政执法权的尽职边界 （一）行政执法部门的尽职标准 1、确定尽职标准的必要性。行政执法部门的尽职标准，是在发生行政事故时，根据行政机关的执法权限、执法条件、履职表现、履职效果等综合考量并确认行政机关是否尽到履职义务的标准，这是依法行政极其重要的环节。通过对行政执法的主客观因素的综合评估，确认行政主体是否尽到充分全面履职的努力，而不是仅仅以发生事故作为标准进行“一刀切”式的追责，有助于建立权责明晰、过罚相当的科学行政追责体系，有助于保障基层行政工作者的合法权益。 没有边界的权利，无论是对公民或是行政执法人员都是极其危险的。 对于公民，有权利知道自己的行为所相对应的后果，若在没有法律明文规定的情形下人身自由受到约束，则公民会因为这种权利边界的不确定、不可知而陷入惶恐。对于执法人员，也应当知晓权力的边界在哪里，哪些可以为，哪些不可为，哪些必须为。由于行政管理量大面广，很难做到万无一失，囿于法律规定的滞后性，行政职能的交叉性、行政事务的复杂性、社会问题的发展性，行政管理百密总有一疏，是否出了事故就一定要追究责任，作为执法部门做到什么程度就已经尽到履职责任了。这个问题不明确，就如同悬在基层执法人员头顶的达摩剑，使其处于做与不做的两难与恐惧之中。 2、确定尽职标准的依据。无论是对于公民还是执法人员，行政执法的边界都只能是依法行政。这个“法”也就是上述行政执法权的法律渊源。也即符合行政执法权限设定规则的法律、行政法规、地方性法规、规章，以及根据上述规定制定的规范性文件。 当现行行政执法权限不足以制止行政违法行为时，行政机关应该怎么做？是听之任之，还是可以采取的一定的尽职手段，这关系到行政追责是否科学合理的重要内容。 从一定程度来说，行政机关穷尽一切现行执法手段仍不能有效防止违法行为或违法现象的发生，对于这类违法行为或现象所导致的危害后果就具有了免责的条件或可能。但行政实践中，不断发生的新问题、新现象需要行政机关更为积极主动执法，才能避免新问题的不断扩大，最终发展到不可收拾的后果。从国家管理和体制职能来说，基层行政机关作为国家管理公共事务的触手和前沿，负有发现新问题、及时汇报新问题的义务，上级行政机关负有及时研究新问题，解决新问题的义务，若在本级行政职能范围中无权解决的问题应逐级向上汇报，直至提出立法动议，赋予基层执法机关相应的执法权限。 因此，仅仅以现行执法手段为限作为尽职标准较易导致行政机关庸政懒政的习气，是变相鼓励行政不作为。 综上，笔者认为，行政机关的尽职标准应以穷尽现行执法权限为基础，并有发现问题、积极寻求解决问题的实质性举措，作为行政执法机关是否尽职的标准予以考量，更为科学。如，对不能制止的违法行为或现象，或新型违法行为难以定性时，加以总结并汇报，寻求上级部门的支持的表现等。 或许有人担心，以此为尽职标准，是否又会带来另一个问题——即下级行政机关是否会滥用用请示汇报借此甩锅上级行政机关，缺乏担当？ 笔者认为，基于行政机关的层级领导体制，可以通过评估考核进而有效制约下级行政机关滥用请示汇报。但若下级行政机关并非出于滥用而是实际需要的请示、汇报，上级行政机关则必须谨慎处理，因此时的不受理、不答复、不处理在事故发生时是要承担相应法律责任的，由此自然形成一个上下级行政机关之间的动态平衡，从而打破以往所有事务往基层递压，所有责任由基层承担的不合理现象。 （二）行政执法机关可采取的尽职措施 基于依法行政的理念，行政执法机关理当依据有效的行政法律法规作为执法的依据，按照行政执法的相应规则在法定范围内合理行使行政执法权。然而，实践中的执法难题往往来自于现行执法权限不足以制止违法行为或违法现象，此时，作为基层执法机关可以采取哪些措施以示尽职？ 笔者认为，当出现新型违法行为或现象，行政机关穷尽现行法律法规规定的执法权限不能有效制止，或由于法律法规之间的互相冲突、部门职能互相牵制导致无法有效行使行政执法权限时，行政机关可采取以下尽职措施： 1.、内部集体讨论是否需要增设执法权限。根据违法现象引发的相应事件、案例、报道及上级批示，内部集体讨论，从危害性、影响面、持续性等维度进行综合研判，决定是否有必要增设执法权限、需要增设何种执法权限； 2、如确需增设的，组织专家论证是否属于立法事项以及属于哪个层级的立法事项； 3、逐级申请立法计划。根据专家论证意见，确定要增设的执法权限性质，按设定规则逐级申请立法计划； 4、出台行政指导性文件。若不属于立法事项，或立法机关认为不需要立法的事项。确有必要时，可通过行政指导性文件，指导行业协会出台相应的制约措施； 5、报请共同上级。属于立法冲突或职能交叉导致执法严重困难的，应报请共同上级寻求解决。
作者：江苏简文律师事务所 姚莉 一法治天下，一语观乾坤，一案知善恶，一策解人生。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，以敏锐视角洞察互联网行业动态，聚焦行业法律与政策研究，为网络精英、公务员、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学学生等提供行业资讯服务。 |
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