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2022 上海高院 陈克 【编者按】昨日肖峰博士推送了上海高院陈克法官对民法典之后担保制度的讲座文字稿上篇，反响火爆，各位朋友纷纷询问下篇何时刊出，这不，它来了！  正文 价金优先权是新制度，制度安排的正当性上再说几句。（第六个问题）按照浮动抵押，嗣后取得动产也属于担保财产，债务人购入的设备、原材料等没有消耗债务人既有财产，担保权人还要对购入财产获得担保；对这些债务人提供概括担保之后所增益的财产，要有空隙。一方面留下正常经营的空间，增益责任财产，是正常担保权人乐见的；另一方面，善意的交易相对方保护也是交易安全必须的，可理解为泛善意取得的特别适用。 可再把解释57条扩展开来说。通常为解决企业融物资金需求，主要是用于生产经营的机器设备，就有了416 条的价款优先权，解释57条又将这种担保适用的两个场合进行了明确。一是为对抗动产浮动抵押后，债务人又购入新动产，为担保动产价款，在该动产上为出卖人或者提供价款融资的债权人设定抵押权；二是对抗动产买卖中，买受人通过赊销取得动产后，再为他人设定担保物权，出卖人为担保价款，在动产上设定抵押权。前一种是典型情况，第二种是特殊情况，为防止买受人的恶意逃债，强调所有权债权的优先性，防止因与不同债权人的轻疏差异，而损至特定债权人的交易安全。 我们也可从登记公示确定性从程度差异，再来观察对价金优先权。虽然解释53条明确动产或权利担保合同对担保财产的描述可以是概括性的，不过公示如果是概括性就会不明晰的，公示产生的推定性就有限，形成的公信效力就比较弱，对应就是要在对担保向担保财产收益、变体物，以及新增物延伸方向上有所限制，这是对担保支配力影响的消解。 担保公示登记特别是动产登记，有了公示但“公信”正当性是存疑的，否则就不会有的国家坚持只有不动产才为抵押财产的问题。因为即便网络登记减低了公示成本，公示不够清晰，若要继续明确到担保范围的细节，反而要追加成本，那么后端的担保情况查阅成本没有降低。双重交错在浮动抵押制度上，缺陷就表现出来了，在市场上买个货品，正常交易对方是不会去查，上面有没有担保的，对于该交易实践状况法律制度设计上就要有安排。立法者要决定何种情形下买受人有义务查询登记，何种情形下没有，这就有了阻却追及力的正常经营制度，与提倡流转自由但有追及力的406条的区分，前者是正常范围内的正常的交易财产，就没有追及力，后者是法律法规所以没有禁止抵押的财产，法律后果是不同的。 再次强调，404条规定动产抵押权不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价且已取得抵押财产的买受人。只要是正常经营活动中买受人，就不需要通过查阅登记来了解标的物是否已经抵押，标的物抵押不抵押，不影响其交易安全。本来物权法189条这个规定是关于浮动抵押的，现在固定和浮动抵押规则统一了，也适用到一般动产抵押上了 对于404条的“正常经营”，解释56条又作了适用上的规定。“正常经营活动”，一方面是指出卖人在其营业执照明确记载的经营范围从事经营活动且持续 经营同类商品的销售，另一方面，依诚实信用原则，从买受人的角度看，如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权时，其亦不能主张其权利可以阻却抵押权的追及效力。为了便于法官判断买受人是否能够被豁免查询登记的义务，解释参考域外经验，对不能豁免查询登记的情形作了列举性规定。此外，考虑到民法典已将所有权保留买卖和融资租赁中的所有权规定为非典型担保物权，并明确规定 “非经登记，不得对抗善意第三人”，民法典404条在适用范围上也应扩张到已经办理登记的所有权保留和融资租赁。 第二条线索着眼到担保内部有三层法律关系，第一层是担保人与担保权人间狭义的担保关系；第二层是担保权人（债权人）与被担保人（债务人）间的主债权债务关系。第一二层之间是388条规定的主从关系，或称从属性。第三层担保人与债务人之间的无因管理、委托关系，或者还有反担保关系。 担保人与担保权人有协调保护问题，但就担保人与债务人的保护上，更倾向于担保人是毋庸置疑的。392条不承认共同担保中担保人间追偿， 但担保权人要先实现债务人提供物保是肯定的。解释18条还明确担保人承担担保后，可行使债权人对债务人提供的物保。还有一般保证中先诉抗辩权。 可能还要注意701条、702条，分别是担保人可代位抗辩代位抵销的制度，意味着贯彻了392条“债务人自己提供物保”的精神，无论担保人是在债务人自己提供的担保之外承担担保责任的。那么举轻以名重，债务人可提出的防御措施，担保人也可自行提起。 要担保人承担担保责任，是替债务人承担责任，要受到从属性限制的，才能体现了两者利益平衡。（第七个问题）从属性有发生上、消灭上、特定性上、抗辩权上四类从属性，都是从388、682条阐发出来的。407条明确抵押权不得与债权分离单独转让，但可作有利于担保人的约定排除，这是利益平衡，也决定了任意性规范属性，一方面后果是696条的相对无效，债权转让不通知保证人，对保证人不发生效力。另一方面可以约定禁止转让，如果登记过，转让后保证人不再承担保证责任。如果说不分离是强调强担保，但任意性就是违反后果上就偏向担保人保护了。 还要关注非典型担保效力上的从属性。像所有权保留的买卖合同无效，所有权保留也无效，不能对担保人附加更多责任。源头是物权变动有因性，设立物权的合同无效，物权变动亦随之无效。我们承认了区分原则，只是说合同效力与物权效力分开判断，但没有承认物权无因性，否则主债权合同无效，担保权就可能是有效的。要注意解释2、3条对此问题的关注：首先担保责任范围以主债权为限。 从属性更决定了担保范围。担保人本质上是替债务人承担责任，承担担保责任后向债务人追偿。如果担保责任范围大于债务人责任，或者担保责任约定专门了违约责任，超出被担保债务范围的责任承担，会导致无处追偿，是违反担保的从属性。有鉴于此，本解释规定，担保责任超出主债务范围的，担保人对超出部分不承担责任。其次担保从属性不得约定排除，但主合同无效并不当然导致担保合同没有拘束力，比如还要根据解释17条由担保人承担相应缔约过失责任。最后主债权解除的，566/3规定解除后担保人对债务人应承担责任仍有担保责任，这是合同解除不改变解除之债的同一性使然，它也任意性规定。 再把今天讲的从属性七类请求权规范梳理一下：第一类担保合同无效的，是依据解释17条主张相应缔约过失责任。第二类担保合同解除的，是依据566/3条主张债务人应承担责任范围内的担保责任。第三类担保合同有效情况下，担保财产已经登记的，担保权人依据389条，担保人就担保物承担主债权本息，或就债务人应承担的违约赔偿本息范围内，承担担保责任。第四类担保合同有效且登记，实现担保时发现，担保财产与约定不符，依据584条，担保人承担的是担保合同项下，就担保标的的缩减（不符）价值情况，承担违约赔偿责任。第五类担保合同有效，就登记义务产生的相应的违约责任。担保人没有办理公示登记的，依据解释46/1，债权人可主张其去办理的担保登记手续。第六类担保合同有效，担保物灭失被征收等不能办理抵押登记的，就没有担保责任，但依据46/2条，担保人可在保险金补偿金等范围内承担违约赔偿责任。第七类担保标的在没有登记情况下转让的，或其他原因不能办理的公示登记的，依据46/3条担保人承担的合同违约责任，但是不超过履行利益。 第三条线索讲担保合同的外部关系（第八个问题），主要担保权人与其他担保权人之间的竞争关系，其他债权有可能是普通债权人也可能是担保债权人。直接的说，担保人之间按414条、415条、416条、404条、405条等确定一般的优先受偿规则。可以归纳成两句话：动产担保权之间竞争，不考虑善意与否，只按公示规则确定优先受偿序位；动产担保权与其他权利之间，考虑其他权利取得的善意与否，确定权利实现的孰先孰后。 首先，按公示先后来确定担保权实现顺位是一般规则。因担保制度优先顺位规则目标在于确定性，按担保权公示确定实现顺位是最优选择。又因权利人主观善意难以证明，应予抛弃，公示系应是确定竞存权利顺序的唯一标准。据此414、415条明确，担保权已经公示的，按照公示的时间先后确定清偿顺序；已经公示的先于未公示的受偿；未公示的，按照债权比例清偿。并通过641条、745条、768条以及担保解释68条，把具有代表性的非典型担保也纳入登记优先顺位优先规则之下。 至于通过406条明确，解释43条细化的“转让无损担保权追及效力”规则；407条及解释39/1款构建的债权担保权一体性规则；408条约束担保人的担保财产价值保全规则，412条430条452条孳息由担保人收取的时间节点规则等等，都可归入担保权保障的补强性规则。 再多说一点，406条抵押财产流转自由的规范，是回到了民法范畴，所有权人有权处理自己的所有物。之前物权法上的限制，保护债权人交易安全是牺牲抵押人对抵押财产的转让自由。现在是一般允许流转，加上通知义务，抵押权人能证明财产流转可能损害主债权的，债权人可要求提前清偿或提存为特殊规则；解释43条是在民法典态度上向后退了，还加上禁止流转约定的登记对抗效力，没有证明的受让人明知的，也要限制。要注意43条提到禁止限制转让约定没有登记的，43条第一款中间一句是，抵押财产已经交付或登记的，抵押权人不能确认其不发生物权效力，反面表述来正面肯定。 其次，实现顺位的特殊规则，解决担保权与其他类型权利人之间关系，要考虑善意因素。404条、416条规定，突破一般情况下按担保权公示确定优先顺位规则。前者明确正常经营活动中支付合理对价且取得抵押财产的正常经营买受人，获得该财产所有权，是善意取得制度于担保制度中细化，属买受人原始取得，阻却了担保权的追及效力，以此区别于406条抵押财产可转让但有追及力的规定。担保解释56条从数量、产品类型、购买目的、交易主体关联关系、买受让注意义务五个因素上列明了负面清单。其中生产设备不归入404条应作限缩解释，宜理解为存货或商品有适用正常买受人规则的余地。该条第五项“应查询抵押登记未查询“，因正常经营活动买受让不可能在交易中件件核实权属，这也是创设404条便于交易流动的本旨所在，应限缩至”交易习惯“要查询来的类别，且由担保权人对此承担举证证明责任。 后者是指通常为解决企业融物资金需求，主要是用于生产经营的机器设备，就有了416 条的价款超级优先权，它本质上是赊购债权。担保解释57条把类型扩张到所有权保理与融资租赁，又将该特别优先用途确定为两种。一是为对抗动产浮动抵押后，债务人又购入新动产，为担保动产价款，在该动产上为出卖人或者提供价款融资的债权人设定抵押权；二是对抗动产买卖中，买受人通过赊销取得动产后，再为他人设定担保物权，出卖人为担保价款，在动产上设定抵押权。前一种是为了解决企业将财产设定浮动抵押后的再融资问题，动产浮动抵押登记设定在前，新购动产也自动成为浮动抵押权财产，按414 条会影响出卖人与抵押人交易的可能性，要通过后来先到增强抵押人融资能力。第二种为防止买受人的恶意逃债，强调所有权债权的优先性，防止因与不同债权人的轻疏差异，而损至特定债权人的交易安全。 再次，公示决定不动产担保与用益物权、准物权间的关系。不动产用益物权、以租赁为代表准物权有对世性，通常也有“公示”手段。担保财产“出租且转移占有的”，就是一种“类公示”。405条明确的“公示在先权利在先”规则同样适用。另一方面也考虑到权利间的相容性，在先利用权不受担保权影响。像抵押权设定后，对公示占有在先的租赁关系不受影响，抵押人仍可收取租金，抵押权实现时，在先的租赁权对抗抵押权的效力，体现在转让后房产上仍然存续。 实定法上也是有依据的，民法典341条、368条、374条规定了流转期限5年以上的土地经营权、居住权、地役权未经登记不得对抗第三人，405条以占有为租赁权公示方式，才能对抗抵押权。上述意定物权公示取得对抗效力，既为对抗就有序位，与担保权竞存无本质区别，故有“公示在先权利在先”规则适用。把405条确定租赁权与担保对抗规则，上提至用益物权为代表利用权与担保对抗效力，方法论上属个别规定的法律理由普遍化之整体类推。 担保权利公示在先利用权公示在后，不是绝对排除利用权适用，有利益平衡考虑。公示在先的担保权对抗利用权，仅在担保权实现存在妨碍时，抵押权人才可申请除去租赁权负担，反之采取带负担拍卖实现担保权。依据上为《拍卖变卖规定》28条第二款， 判断上采取拍卖前的价值评估机制。 最后，还有基于自然法体现在担保上的法定优先性。最要代表的就是留置权，它是增益担保财产本身的价值，不仅是增益担保人财产，对担保财产本身的有利性，所以实现序位要排在价款优先权之前。 对法定优先性我们法理也有解释的余地。异议复议规定28、29条房款债权的特别优先权联系起来了。商品房预售或销售中，建设用地使用权被开发商抵押给银行，建筑物也抵押了，普通购房人不会查阅不动产登记簿的，只要有预售许可证，购房人就会签订房屋买卖合同。如果房产公司向购房人主张抵押权，购房人血本无归实践上是接受不了的。为了保护作为消费者的购房人，解释就对抵押权的追及效力进行了适当限制。有可能大家会说这是由果及因，因果倒置了。这里就说作为来源的法释〔2002〕16 号，“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”，商品房上负担工程价款优先受偿权的，该权利虽然优先于其他担保物权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。我们可以从基本生存权与一般生存，购房者的优先权与工程价款优先权之间的关系。但也可以这样来解释，807条工程价款优先权不就是法定留置权吗，与456条优先于普通担保物权的留置没有区别。对应的对购房者的超级优先权我们可以从404条来解读，房产公司出售自己的产品房产，购房者就不需要去看担保登记，是原始取得，也解决了购房者取得的房产上有没有负担的争议问题了。 我们还要注意，现在实行的是动产和不动产的两元登记体系（第九个问题）。不动产担保还是沿着209条登记生效登记对抗合一的路径，采取物的编成主义。登记部门同时又是管理部门，而且按照不动产登记暂行条例17-19条规定来看，有的还要实地查看，属于实质审查。不动产登记据此有了公信力，那么就产生了权利推定效力，是311条善意取得的产生依据之一，由此不动产担保采取登记生效主义就是自然的。 反观人民银行的动产担保登记，是强调人行提供登记平台，当事人自己申请，自己填报的，采取的是人的编成主义，也就是说登记机关没有审查和管理职能。那么产生了对抗警示功能，也就是说登记内容不一定是真实的，只是对交易相对方有个警示，相对方自己要进行合规审查的。由此动产担保权一般合同成立生效，登记产生对抗的安排，是双重保险安排。 两相比较一下，动产担保有公示但没有绝对的公信效力，也就有了前面提到过的，61条应收账款出质的，质权人保理人审查登记还不够，还把举证责任分配给质权人等，要证明应收账款的真实性，应收账款质押才能确立。 动产登记况且如此，质权占有公示的公信也是存疑的，要求区分以登记方式公示以及以交付凭证方式公示，都以公示确定权利生效对抗要件，方式上差异还是显现在44/3条，同时也带来不同类型权利质权的权利行使期间，参照抵押和留置区分上，前一个是419条，后一个是454条。关于设立了没有登记抵押权的效力范围，解释57条提到了，不作展开了。 顺下去我们要考虑到流动质押，间接占有也作为公示手段是不靠谱的，是为实践而承认的。解释55条监管人到底为出质人还是质权人控制货物，核能确定，即便把证明责任放到质权人身上，法理上还是说不过去，这就是前面提到的间接占有有对世的“公示”效力吗？存疑！ 再说共同担保内部追偿问题，（第十个问题）这是担保人与担保人之间的利益平衡。13条14条强调除非是真正连带共同担保，除非是按份担保，除此之外的共同担保不能内部追偿，哪怕担保人通过债权转让，也要从146条来认定隐藏行为实质是承担担保责任，也就此否定了内部追偿的通道。 这问题还可以化开来说，首先，债权人可请求任何一个共同担保人承担担保责任，这是外部关系方面。其次，债务人与第三人提供的共同担保。债务人是最终责任承担者，第392条规定债权人先向债务人提供的物保行使担保权，跟着是第409条第二款，债权人放弃债务人物保的，其他担保人作为利害关系人，在该放弃范围内就免除了担保责任。再次，才是第三人提供共同担保。担保解释13条，结合第392条混合共同担保中不得内部追偿，以及第699条共同保证的类似规定，确定了共同担保不得内部追偿是原则。还次，该内部不得追偿的例外，真正连带共同担保是可以内部追偿的。并将该例外房屋限于第13条第一二款的约定、拟制的连带共同担保。最后，解释14条是对补前一条漏洞，将担保人受让担保债权视为承担担保责任，防止担保人通过受让债权，获得对其他共同担保人的追偿权行使。 大家会问为什么不可以内部追偿，可以和不可以都有理由，既然规定了说不可以的理由。核心站位是担保人承担担保责任，性质上是替债务人清偿债务，是替代责任（追偿权），不是自己责任（代位权）；那么逻辑就是“替代责任-主债权消灭-其他担保消灭-不能追偿”，其他担保权消失了，不能追偿就是顺理成章的。反过来的逻辑是，担保人履行的是自己债务-主债务不消灭-代债权人去向担保人行使，就是能够追偿。两条路径上，债的范围也不一样。追偿权的道路，是新的债，就替代偿还的债是主要范围。代位权的道路，还是旧的债，还是旧的范围。 反向例子可以说服为何不是自己责任，为何替代责任是妥当的。A是B的债权人，C为B向A提供担保，被担保债务的诉讼时效到期前一天，C被迫承担了担保责任，如果是自己责任向债务人行使“代债权人之位”代位求偿，求偿的还是那个本债就过时效了，对担保人来说是不公平的。若是替代责任产生的追偿权，就是对债务人的新债，时效重新起算，担保人权利有了保障。 这个问题还可以从519、524、699、700四个法条来说。首先519条连带债务人超额承担后，有对其他债务人的追偿权，还“享有债权人的权利“产生的代位求偿权，这里债权人的权利当然包括担保权。但该条目的在于实现连带债务人之间法定或约定合意下的平等性，因为担保债与主债是从属的，不是平等，不能参照519条。524条是有合法利益第三人“代为履行”，该第三人获得了债权人“对债务人的债权”，包括从属于该债权的从债权，像担保权。该条强调的是对债务履行有合法利益，共同担保人本身就要自己承担担保责任，对债务履行有合法利益无从谈起，也不能参照。 699条700条连在一起的，连带保证人承担保证责任后，首先是追偿，不是代位求偿，享有的“债权人对债务人的权利“，是与特定债务人之间的债权债务关系里的债权，不是519条“享有债权人的权利“，也不是524条“债权人对债务人的债权”，表述上的细微之处要细细思量的。连带保证还是追偿的对主债权关系下的主债务追偿权，与392条不得追偿的本旨是一致的，所以解释13条把连带担保不能追偿的理念统一起来了。 700条还规定不得损害债权人利益。如果800万债权，保证人是担保的其中500万，债务人还有400万财产，那么保证人保证责任承担后，有500万对债务人追偿权，也是在债权人后面的，就是债权人300万，保证人100万。 担保制度还有许多问题可以汇报，要抱歉的是，时间关系我主要还是在交易法、金融法层面上来谈担保制度的，公司对外担保是组织法层面上的担保制度，破产法上的担保制度也有特殊性，只有在不同法律部门法上来理解运用担保制度才是完善的，所幸的担保制度本身基因比较强大，今天提到的一些基本原则于各个部门法上是作为“强规范”而体现的。能力有限，时间有限，前述都是个人观点，不代表所在单位，讲的不对的地方，还请各位批评指正。 |
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