 曾为万科、金茂、旭辉、新城、金地、绿地等多家大型房地产企业提供常年法律顾问、房地产收并购全过程法律服务，也曾为中建三局、中交一公局、上海城建集团等大型承包人提供建设工程全过程法律服务、诉讼法律服务以及常年法律顾问服务。在房地产开发及建设工程方面均具有丰富的经验。 主要执业领域：房地产、建设工程、自然资源与基础设施，以及相关领域的争议解决。  毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。加入建纬之前，曾就职于上海地产集团旗下上市公司、招商银行上海分行、北京盛世投资基金管理有限公司，在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。 主要服务领域：房地产开发及收并购、建设工程、投融资、公司法、知识产权法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。 建设工程施工合同（总包合同，以下简称“施工合同”）是工程发包人在工程建设过程中签署的重要合同。在审核建设工程施工合同时做好风险把控，对发包人来说至关重要，原因是： （1）合同管理是工程管理的核心，一般来说，在所有类型的建设工程合同中，建设工程施工合同所涉价款占工程造价的比例最高； （2）工程质量、工程进度是工程管理的重点，而工程施工环节与工程质量、工程进度的关系最为紧密； （3）虽然发包人是“甲方爸爸”，常因“利用优势地位”而被承包人诟病，但是实践中，出于保护农民工利益等原因，发包人在签署建设工程施工合同后，会从看起来的“强势”转变为实际上的“弱势”。因此利用“短暂的优势地位”做好施工合同文本审核，是发包人工程风险管理的关键一环。 一 审查施工合同的时间和范围 根据《中华人民共和国招标投标法》第46条、第59条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）第2条、第22条、第23条的规定，强化了中标合同及招投标文件的法律效力。对于必须招标的建设工程，以及虽不属于必须招标但实际上进行了招标的建设工程，中标后，招标人和中标人不得再行订立实质性内容背离中标合同的其他协议。其中，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。 但是，实践中，发包人为推进项目的速度，对招标文件的审核有时不够重视，有些发包人甚至直接使用招标代理机构提供的版本而不做审核，也有些发包人在确定中标人之后才对拟签约的中标合同进行审核，且其中不乏对中标合同的实质性内容进行修改。 为保障发包人权利，对于进行招标的建设工程，建议发包人在招标前就对招标文件和中标合同进行全面的、整体的审核，避免出现确定中标人后对中标合同实质性条款进行修改的情况。 二 承包人资质和履约能力的审查 1. 审查承包人的资质 根据《司法解释（一）》第1条，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，合同无效。发包人审查承包人资质时，应根据行业、工程的建设规模等，审查承包人是否具备相应的施工资质，以及资质证书是否在有效期内。 根据住房和城乡建设部2020年11月30日印发的《建设工程企业资质管理制度改革方案》，将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；综合资质不分等级；施工总承包资质、原则上压减为甲、乙两级，其中，施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。 2. 审查承包人的履约能力 承包人的履约能力直接关系工程的质量、进度、安全等各个方面，因此，发包人在签署施工合同之前（对于招标的项目，应在确定中标人前），对承包人的履约能力进行审查。发包人可通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网、国家企业信用信息公示系统等对承包人的财务情况、企业征信、履约能力、企业舆情等进行调查，必要时也可要求承包人提供以往同类工程的施工合同、企业征信报告、工商内档，社保及税收缴纳记录等方式了解该承包人的经营情况。 3. 审查承包人是否存在挂靠情形 没有施工资质或资质等级较低的企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程的情况（即挂靠）并不罕见。挂靠不但会导致施工合同无效，而且，由于实际施工人不具备相应资质或资质等级不满足工程施工要求，其履约能力也无法与被挂靠的企业相提并论。 发包人可从承包人的合同经办人、承包人拟派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员是否与承包人订立劳动合同、是否建立劳动工资和社会养老保险关系等方面，审查承包人是否存在挂靠情形。 三 承包范围的审查 1. 审查合同相关文件所载承包范围内容是否一致 在施工合同中，涉及承包范围的合同文件往往包括招标文件、合同协议书、专用条款、图纸、工程量清单等，业务部门在制作合同文件初稿时可能会顾此失彼，实践中合同各文件容易出现承包范围矛盾、冲突的情况，该种情况可能导致双方对工程范围的界定出现争议。因此，承包人应注意审核涉及承包范围的所有合同文件，避免出现不同文件之间冲突的情况。 2. 审查不同承包人的工作界面划分 在建设工程项目中，可能存在发包人将一个工程划分成多个标段、将一个单项工程划分成多个单位工程进行发包的情形，发包人在审查施工合同时，应注意不同承包人之间工作界面的划分是否清晰，避免出现因工作界面划分不清导致责任认定不清的情况。 四 工程价款条款的审查 1. 审查工程价款的计价方式 根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第12条，施工合同可以采用固定价、可调价、成本加酬金等计价方式。发包人应根据工程的类型、开发阶段选择合适的计价方式，避免出现计价方式约定不明或者前后矛盾的情形，以及约定采用“固定单价转固定总价”但是对如何“转”约定不明的情况。 2. 审查风险范围、风险费用以及风险范围以外的价格调整方法 无论采用哪种计价方式，发包人都应注意合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方式，并约定风险范围以外的合同价格调整方法，不应盲目使用“风险范围以外一概不予调价”条款。 例如，建筑材料的市场价格波动。对发包人而言，在合同中约定无论市场价格如何波动，材料价格均不调整的方式看似对发包人有利，但是，一旦真的出现材料价格异常波动的情况，如果承包人起诉要求基于公平原则对价格进行调整，法官仍有可能以自由裁量的方式对价格进行调整。因此，建议发包人在合同中约定允许材料价格进行调整的范围和价格调整办法，使得价格调整有所依据，避免法官自由裁量的情形。 五 支付条款的审查 1. 工程预付款 为减轻发包人的资金压力和控制承包人的履约风险，对于非政府投资项目，发包人可争取不支付预付款。如果发包人支付预付款的，应在合同中约定预付款的金额、支付时间、承包人应提供的预付款担保以及预付款的扣回方式。对发包人而言，预付款一般在支付首期进度款时全额扣回或者在前几期进度款中同比例扣回，不建议在结算时中扣回。 2. 工程进度款 1) 工程进度款的支付方式：实践中，工程进度款一般采用按月支付和按形象进度支付两种方式。相较而言，按形象进度支付依赖于工程节点进度的完成和工程的阶段性验收通过，可对承包人的施工进度形成制约，对发包人较为有利。 2) 工程进度款的付款形式:为保证发包人运用资金的灵活性，建议尽量约定发包人有权通过多种方式支付工程款，包括但不限于现金、银行受托支付、商业承兑汇票贴现、保理、以物抵债等多种方式，如采用非现金支付的，应明确相应的贴息成本的计算和承担主体（由承包人承担）等。 3) 明确工程进度款的申请流程和所需资料：应特别注意明确工程进度款支付的前提条件；在支付时间上，应根据发包人的资金流动需求、发包人的成本审核、财务付款流程等实际情况设置充足的甲方付款期限。 六 工期条款的审查 1. 审查合同工期约定 工期条款中，计划开工日期、计划竣工日期、工期总天数等可以进行明确的约定，而对于合同签订时无法确定的实际开工日期和实际竣工日期，则应尽量明确具体的确定标准。除了竣工日期外，若发包人对关键节点工期有要求的，也可对关键节点的完工日期进行约定。 2. 审查工期延误的违约条款 与工期条款对应，承包人工期延误的违约责任可分为以下三种： （1）逾期开工的违约责任； （2）关键节点延误的违约责任； （3）逾期竣工的违约责任。 为对承包人形成制约，发包人可要求以上三种违约责任可同时适用，违约金可重复计算，且发包人有权在违约行为发生后，在当期应付款中扣除相应违约金，避免在结算时再行扣除。 但是，为了敦促承包人在逾期开工或者关键节点延误的情况下采取赶工措施，确保竣工日期不延误，发包人也可以给予承包人在竣工日期不延误的情况下，退还逾期开工违约金和关键节点延误违约金的权利。 3. 审查工期延长条款 承包人工期延误的原因通常包括发包人原因、承包人原因、不可归责于双方的原因（如不可抗力、不利物质条件、政府行为等）。一些发包人要求无论工期因何原因延误，一律不得延长。这种方式和“风险范围以外一概不予调价”条款一样，一旦发生诉讼，出于公平原则，法官可行使自由裁量权，裁判结果不一定对发包人有利。建议双方在签订合同时，区分工期延误的具体原因，合理分配工期延误的责任。 七 审查施工合同的时间和范围 1. 审查变更流程条款 建议发包人在施工合同中明确约定工程签证的申请流程、审核流程，并明确有权审核主体。为了避免承包人不断进行签证变更结算，可约定承包人申请工程签证对应结算款的时间期限，超过该时间限制的，则视为承包人放弃该签证对应结算款。为规范承包人进行工程签证变更的行为，建议设置签证变更的限制条款，如：涉及隐蔽工程的签证变更应在隐蔽工程覆盖或拆除前；工程签证变更结算报价超过最终审定价的一定比例时，承包人应承担违约责任。此外，还应尽量避免签证变更的审批默示条款，即“发包人收到签证变更申请后，在约定期限内不予答复视为认可该签证变更”等类似表述。 2. 审查变更价款的支付条款 变更费用的支付时间一般包括随进度款支付和随结算款支付两种方式。对发包人而言，应尽量争取在结算时支付签证费用以减小资金压力。 八 竣工验收及结算条款的审查 1. 审查竣工验收条款 工程的竣工验收不但关系到工程的质量，还关系到发包人能否按时使用工程；如发包人是房地产开发企业，还将关系到发包人能否如期向房屋买受人交付房屋。发包人应在施工合同中明确竣工验收的期限、条件、验收程序及验收不合格的后果。 除了工程实体的验收之外，工程资料的验收也是办理竣工验收备案和产权登记的必备条件，因此，资料验收同样重要。发包人应在施工合同中明确承包人提供资料的名称、数量、形式和提交时间，以及要求承包人对分包人提供的资料进行复核、汇总和确认，以满足工程档案验收的要求。 2. 审查竣工结算条款 竣工结算条款应包括结算、付款流程、承包人申请结算日期、承包人应提交的资料、发包人完成结算的日期、支付结算款的日期、支付结算款的比例等。 在实务中，承包人往往以不配合竣工验收、不提供工程资料作为要求发包人加快结算、支付工程款甚至增加费用的筹码，因此，建议发包人将承包人申请竣工结算的日期设置在发包人取得竣工验收备案证明之后。 此外，发包人需避免结算默示条款，即“发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”等类似表述。 九 违约责任条款的审查 由于发包人在签订施工合同前的优势地位，施工合同中的违约责任条款多为承包人的违约责任约定；在审查时，发包人一方面应关注重点的违约责任是否有遗漏，包括工期延误的违约责任、工程质量等问题的违约责任；另一方面关注一般的违约责任，并设置违约责任兜底条款。 十 争议解决条款的审查 对于建设工程施工合同来说，如争议解决的方式为诉讼，则属于专属管辖，管辖法院应为工程所在地人民法院；如争议解决的方式为仲裁，则应根据《中华人民共和国仲裁法》第16条、第17条审查仲裁条款的有效性。 |
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