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建设工程发包人未按约定代扣代缴税款，实际施工人主张支付相应款项获法院终审支持 基本案情及原告诉请 2009年2月28日，宜轩公司与玉立公司签订《合作协议书》，合作修建都江堰市胥家镇实新村灾民安置工程。2013年7月17日，成都市中级人民法院作出(2013)成民初字第1091号民事判决，确认案涉工程造价为39011177.61元，宜轩公司已经支付24871706元，应扣除管理费390111.78元，尚欠工程款13359248.05元。玉立公司在该案中暂主张1000万元，剩余3359248.05元作为预留税款，待完税后再结算。2017年6月10日，最高人民法院作出的(2016)最高法民再311号民事判决确认《合作协议书》因违反招投标程序无效。因宜轩公司一直未提交以玉立公司名义代扣代缴的完税凭据，玉立公司明确表示不再委托其代扣代缴，由玉立公司与税务机关沟通是否应该交税及交税的金额。故玉立公司一审主张剩余工程款4139471.61元应由宜轩公司无条件支付。 被告答辩意见 宜轩公司辩称：一、对于双方约定代扣代缴的效力，宜轩公司认为有效。首先，《合作协议书》结算依据中载明营业税由宜轩公司代扣代缴。虽然该份合同被最高人民法院认定无效，但合同中有关工程款结算的条款也对双方具有约束力。营业税如何缴纳包含在双方约定的工程款的结算中，双方应当按照约定履行。其次，在(2013)成民初字第1091号民事判决书中也载明玉立公司只主张1000万元，剩余部分作为预留税款，等宜轩公司完税后结算，是其对权利的自行处分；最后，玉立公司的工程款经胥家镇税务所扣除相应税费后再进行支付，双方的约定既符合法律规定，又符合行业惯例，玉立公司无权擅自解除。二、关于税费问题。玉立公司要求返还案涉税款的前提是玉立公司已经缴纳了税务机关确定的税款，然后双方可就剩余工程款与税费进行结算。在一审中，税务机关先后向玉立公司和宜轩公司发出限期缴纳税款的通知书。税务机关向宜轩公司发出的通知书中税款包含了玉立公司应当缴纳的部分，即存在重复征税的问题。现在玉立公司所涉及的案涉工程应缴税款应由谁缴纳尚未明确，且玉立公司未缴纳税费，故玉立公司的主张条件尚未成就。 一审审理情况 一审法院认为，本案争议焦点：因《合作协议书》无效，该协议书“关于宜轩公司代扣代缴营业税”的约定是否还能适用。一审庭审中，宜轩公司确未提供其以玉立公司名义缴纳税款的证据，但因案涉工程仅是案涉项目的一部分，而案涉项目涉及江西一建为中标施工单位，玉立公司、郑永东、吴兴伟等为实际施工主体，税费缴纳问题较为复杂，确需由税务机关依法确定。税务机关先后向玉立公司、宜轩公司发出相关通知，宜轩公司亦向税务机关出具书面承诺“由于我公司和玉立公司尚处在司法诉讼阶段，玉立公司已将应缴税费及滞纳金实行了财产保全，此款也不在成都中级人民法院，如我司胜诉，将以上税费及滞纳金全部结清，并由都江堰市税务局划扣”，而案涉工程究竟谁为纳税主体、宜轩公司是否有权代扣代缴应为税收行政法律关系解决的问题，本案无权作出评判。玉立公司可待税费问题解决后再行主张。同理，因玉立公司主张的剩余工程款的规定涉及税费问题，目前尚不能确定，本案中依法不予支持，玉立公司可待税费问题解决后再行主张。 二审审理情况 玉立公司不服一审判决提起上诉，二审法院审理后认为：宜轩公司与玉立公司签订的《合作协议书》，已被最高人民法院生效判决认定为无效，该《合作协议书》第六条中关于“营业税由甲方代扣代缴”的内容虽然约定在“结算依据”条款里，但其本身不涉及承发包双方之间的工程结算问题，即不适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定。该“营业税由甲方代扣代缴”的约定实际是双方之间形成税款委托缴纳关系，与《合作协议书》中约定的工程承包之间本身具有相对的独立性，不因《合作协议书》中承包条款无效而导致该内容无效，故对宜轩公司抗辩主张该约定有效的理由予以采信。 玉立公司作为承包人，依法纳税是其法定的义务，发包人宜轩公司主张“代扣”工程款的前提是其履行了“代缴”税款的义务。玉立公司在2013年起诉时，主动提出按照《合作协议书》的约定扣留一定比例的款项作为税款，由宜轩公司代缴后进行结算，系对其自身权利的一种暂时性处分，并不表示玉立公司放弃该部分工程价款的权利。但直至玉立公司于2020年再次提起本案诉讼时，宜轩公司仍未履行税款的代缴义务，在玉立公司要求宜轩公司支付剩余工程价款的情况下，宜轩公司应当将暂时扣留的款项支付给玉立公司。宜轩公司在本案一审时向税务机关作出说明，是玉立公司申请财产保全才导致其未履行代缴义务与事实明显不符。从税收征管的角度出发，玉立公司承包了案涉工程，取得了相应的工程价款收入，应当依法履行纳税义务。宜轩公司不是玉立公司的被挂靠单位，玉立公司的纳税行为不需以宜轩公司的名义进行。宜轩公司答辩时提出玉立公司挂靠在江西一建的名下，应当以宜轩公司为纳税人不仅逻辑混乱，而且缺乏相应的依据，该理由依法不能成立。一审判决以玉立公司曾在先前的诉讼中承诺预留400万元税费为由，不支持玉立公司主张剩余工程款的请求错误，应予以纠正。宜轩公司应向玉立公司支付的工程款3749359.83元。 案件评析 本案发生在营改增之前，双方因工程款结算问题先后引发一系列诉讼，历时逾十年。笔者认为，本案的一个关键涉税问题在于双方代扣代缴税款条款的法律性质应如何认定以及是否可以解除。 首先，二审法院认定该代扣代缴税款条款与《合作协议书》中约定的工程承包之间本身具有相对的独立性，不因《合作协议书》中承包条款无效而导致该内容无效，即《合作协议书》虽无效，但双方之间关于代扣代缴税款的权利义务仍受到协议条款约束。即二审法院没有支持玉立公司关于《合作协议书》无效，代扣代缴税款约定亦无效的观点。 其次，关于代扣代缴税款条款定性问题。根据双方签订的《合作协议书》，笔者认为双方实质上成立建设工程合同关系，宜轩公司为发包人，玉立公司为实际施工人，但挂靠在名义承包人江西一建名下。就本案情况，相关税法并没有关于发包人在支付承包人或实际施工人工程款项时应就营业税及附加履行代扣代缴义务的规定，即本案中的发包人宜轩公司不是相应税款的法定扣缴义务人，不存在法定的代扣代缴义务。故本案中双方关于“营业税由甲方代扣代缴”的约定属于双方之间意思自治的民事行为范畴，不涉及税法上的强制性规定。对此二审法院将该约定认定为税款委托缴纳关系，笔者表示赞同。 最后，对于宜轩公司提出的该代扣代缴委托关系不得解除的异议，二审法院认为玉立公司在2013年主动提出扣留一定比例的款项作为税款，系对其自身权利的一种暂时性处分，并不表示玉立公司放弃该部分工程价款的权利。而且直至玉立公司于2020年再次提起本案诉讼时，宜轩公司仍未履行税款的代缴义务，故认定宜轩公司应当将暂时扣留的款项支付给玉立公司。二审法院的逻辑在于，虽双方有代扣代缴税款的约定，但宜轩公司长期不履行约定的税款代缴义务，明显存在过错且对玉立公司显示公平，即宜轩公司没有代缴税款就无权继续扣留相应款项，故玉立公司要求解除税款委托缴纳关系并支付剩余工程款的诉讼请求具有充分的事实和理由，依法应予支持。 |
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