地产视角丨建设工程质量鉴定手记（上）

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别并提供鉴定意见的活动。由于建设工程类案件的复杂性，各方主体对工程质量产生争议时，法院往往倾向于将工程质量问题交由鉴定机构判别，工程质量问题的认定、取样、检测需要当事人的高度参与，律师在参与选择鉴定机构，对接鉴定机构，推进鉴定程序，鉴定材料质证，司法鉴定意见的质证等环节发挥着较大作用。本文结合实践经验、裁判观点与相关法律法规，与各位同仁探讨。

一、

工程质量鉴定的常见类型

工程质量鉴定可以分为以下几种常见类型：

（一）施工质量鉴定

一般发生在建设单位与施工单位或者开发商与购房者之间的民事纠纷之间，通常有以下几种情况¹：（1）施工过程中或竣工验收时由建设单位或监理单位发现的施工质量问题；（2）施工单位主张工程款时，建设单位提出的质量问题或施工缺陷索赔；（3）施工单位或业主在使用过程中，发现存在质量问题。（4）工程未竣工验收时，对前期工程质量进行证据保全的鉴定。其中，以第二种情况建设单位的反索赔为主，这也导致了司法鉴定与一般检测的目的不同，司法鉴定更多在于为了诉讼服务，为案件审理提供技术证据。

（二）勘察、设计质量鉴定

建设工程的质量问题成因复杂，不仅与施工质量有关，与勘察、设计质量也具有密切联系。勘察、设计质量鉴定往往发生在建设单位或者施工单位与勘察设计单位之间的民事纠纷中。勘察设计的质量问题主要是指工程类案件中涉及到的相关设计问题，常见的例如勘察单位出具的勘察报告或设计单位出具的设计文件是否存在错误或瑕疵、工程质量缺陷是否由设计或勘察原因导致、建设单位提供的设计文件是否存在设计深度不足等。勘察设计的质量问题一般难以发现，通常通过成本质量、经济纠纷或工程事故牵涉出来，往往争议事项往往较复杂，专业性强。

（三）工程事故鉴定

当发生重大工程事故时，需要做工程事故鉴定，工程事故鉴定不仅是单纯的技术鉴定，而且需要模拟事故之前的工程状况，属于成因鉴定。简单来说，工程质量鉴定仅是判断对错，而成因鉴定则要分析错在哪儿了。此类鉴定中的问题一般较复杂，涉及到的因素较多，涉及管理、政策法规等，除了追究民事责任以外，可能还涉及多方单位的刑事风险，如工程重大安全事故罪、重大责任事故罪和出具证明文件重大失实罪等²。

（四）环境变化对工程质量影响的鉴定

发生在住户或已有工程与相邻在建工程施工单位的民事纠纷中，如城市密集区的基坑开挖、地铁施工、地下水抽取、采矿等引起的地面沉降都会对临近建筑物安全性产生不利影响。鉴定更注重的不是环境变化导致质量出现安全问题，而是变化后的影响程度和因果关系。常见的如周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定和建筑日照间距鉴定等，这类鉴定也属于成因性鉴定。

二、

工程质量鉴定的启动

（一）启动工程质量的前提条件

1.时间条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定³和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条⁴规定，启动鉴定的当事人应当在法院指定期间内提出。需要注意的是，提出鉴定申请时间并不必然受举证期限的限制，法院可以在综合考虑案情、不申请鉴定有无正当理由、案件处理结果的法律效果、社会效果及司法公正与效率平衡等因素，对鉴定申请时间做灵活处理。⁵

2.缴纳鉴定费用的条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

3.提交符合鉴定要求的鉴定材料的条件。当事人申请鉴定，需通过法院向鉴定机构提交真实、合法的鉴定材料，由法院严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求，不符合要求的，人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料，当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。⁶

（二）鉴定申请人

根据《民事诉讼法》第七十六条⁷和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条⁸的规定，通常情况下鉴定申请由当事人提起，若法院认为涉及专门性问题，需要向负有举证责任的当事人释明。特殊情况下，如涉及损害国家利益、社会公共利益等，法院可以依职权委托鉴定。

所以，发承包双方均有权提出质量鉴定申请，发包人因主张工程质量缺陷而占据了大多数，在一些特定情形下应由承包人提起鉴定申请，如已有证据能够证明质量不符合合同约定，承包人主张并非施工原因导致⁹，或者当承包人因发包人停工拟解除合同，不能举证涉案工程已完部分工程质量是合格时。¹⁰

（三）鉴定申请书¹¹

第一，要写明鉴定目的，要尽量具体，如为查明本案工程XX的原因，申请人申请鉴定如下内容。

第二，写明鉴定事项，尽量指明具体鉴定的工程部位，如地上三层第A轴到第C轴所有框架柱的配筋和混凝土强度是否符合设计图纸要求，并附上设计图。

第三，尽可能写明所要求的鉴定方法，特别是对于存在多个鉴定方法的情形，还需要写明选择某一个鉴定方法的理由，为了降低鉴定成本和得到最有利的鉴定结果。

第二、三点对律师要求较高，可以在申请鉴定前与工程技术人员先行沟通。

（四）不予准许鉴定的情形

需注意以下不予准许鉴定的情形：（1）发包人提起工程质量鉴定申请但无任何证据，仅仅是怀疑，不予准许；（2）未完工程委托第三方继续施工，后续经竣工验收或投入使用的，可能不予准许；（3）已经竣工验收合格的，可能不予准许；（4）擅自委托第三方维修后，缺乏现场监督条件，不予准许，当事人留有双方认可的基础资料的例外；（5）工程质量问题如何解决双方已经达成意见，如减少工程款，当事人没有新的事实和的理由的，不予准许¹⁰。

三、

鉴定的委托

（一）鉴定机构

1.鉴定机构的选择。根据《民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，选择鉴定机构一般先行考虑双方协商，协商不成的由法院指定，法院通常通过法院系统指定的鉴定机构名册中通过摇号或抽签的方式选定。

2.鉴定机构的资质。参考《建设工程司法鉴定程序规范》（现已失效）第5.15条：鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内依法建立通过资质认定或认可的检测实验室。除上述规范以外，目前在建设工程质量鉴定方面尚无统一立法或管理制度，各地对建设工程质量鉴定机构及鉴定人的管理和准入上有所差异，建议选择入围法院名册范围内的质量鉴定机构，同时需注意质量鉴定资质不同于检测资质。

（二）鉴定费用

1.与工程造价鉴定费用不同，建设工程质量鉴定目前无统一的收费标准，一般由鉴定机构根据鉴定事由自行定价，当事人或法院对鉴定费用金额有异议，可以要求鉴定机构说明其组成。也就是说，工程质量的鉴定费用可以与鉴定机构协商，为避免过度鉴定导致鉴定费用过高，需注意鉴定机构是否超鉴定范围。

2.鉴定费用一般由鉴定申请人预缴，并根据法院审理情况判决由哪方承担。司法实践中，有支持申请鉴定一方当事人承担鉴定费的¹¹，也有判决双方当事人按比例分担的¹²，还有将鉴定费划入诉讼费范畴，判决不得单独就鉴定费提起上诉、由当事人向原审法院申请复核的。¹³

注释

¹ 马德云，左勇志，白常举，南锟《建设工程质量司法鉴定实践综述》中国司法鉴定 2012年第6期

²（2019）内0625刑初74号

³《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

⁴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

⁵《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第322页

⁶《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第3、4条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条

⁷《民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”

⁸《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：“第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”

⁹《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第三十八条

¹⁰周利明 《解构与重塑-建设工程合同纠纷审判思维与方法》法律出版社第563页

¹¹曹文衔《工程质量司法鉴定中鉴定申请书的写作要点》

¹²最高人民法院(2020)最高法民终547号、最高人民法院(2019)最高法民申4742号

¹³最高人民法院(2018)最高法民终557号、最高人民法院（2020）最高法民申638号

¹⁴最高人民法院(2019)最高法民申6433号

作者：蒋易宏，上海中联（贵阳）律师事务所业务五中心律师