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在委托理财合同中，一般都存在保底条款。所谓保底条款是指投资人与受托机构的利益分配条款。无论对于委托人还是受托人，其效力都非常重要，因为其效力关系到受托人是否需要兑现承诺、委托人能否据此要求本金和收益回报。实践中，委托理财合同约定的“保底条款”主要可分为三种类型：保证本金不受损失条款、保证本息最低回报条款、保证本息固定回报条款。下面，我们将对上述三种类型展开具体分析。 1保证本息最低回报条款: 是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。 例：甲和乙协议约定如下:乙方以现金方式向甲方某建材公司投资20万元，投资年限为1年，期满后乙方可随时从甲方撤回所投资金。甲方保证1年期内每月固定收益为1%，超出部分的收益，双方按投资比例分成，如若亏损，一年期满后仍给付乙方20万元。 2保证本金不受损失条款： 是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。 例：甲和乙协议约定如下:乙方以现金方式向甲方某建材公司投资20万元，投资年限为1年，期满后乙方可随时从甲方撤回所投资金。甲方保证如果公司盈利，则双方按投资比例分成，如若亏损，一年期满后仍给付乙方20万元。 上述两种条款又称为“下保底、上分成”条款，一般认定为金融类委托理财合同中的保底条款。虽然此类委托理财合同中的保底条款在理论界仍存在争议，但当前司法实务界多数意见是倾向于认定为无效。持此种观点的人主要是考虑到市场风险放大后带来的负外部性效应，认为这是不合理的经营风险转嫁，不符合市场交易的公平和等价有偿原则。而法律依据一般有两点： 1.《证券法》第144条的规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，认定券商与委托人的委托理财合同中的保底条款无效，而对于非券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款，一般也会被认定为无效。 2.《合同法》第52条的第4项“损害社会公共利益”的规定，故认定为无效。 但对此，小编有不同的看法，个人比较倾向于纯合同原则，即有限承认此类保底条款的效力。一方面，委托代理合同更多体现的是私权，只要双方当事人意思表示真实就不具有合同法第52条规定的无效事由，即为有效。另一方面，在当前的国情下，想要在尊重交易自由与维护金融安全之间寻求平衡，最好的做法其实是有限承认保底条款的效力。因为这是尊重当事人权责相一致和诚实信用原则的要求，同时也是市场经济规律的内在需求。毕竟，金融类保底条款属于私法领域，从维护契约自由的角度出发，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，并且保底条款的约定没有妨碍金融秩序，原则上则不适宜全部否定，法律可以有限承认保底条款的效力。例如上文的两则案例，个人认为均可视为有效。 3保证本息固定回报条款： 是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。 例：甲与乙签订协议约定如下：乙方以现金方式向甲方某建材公司投资20万元，投资年限为1年，期满后乙方可随时从甲方撤回所投资金。乙方不参与甲方的经营管理，不承担甲方的亏损及债务。甲方保证乙方按出资分享20%的红利，利润在2010年1月5日至2011年1月4日期间一次性支付。 这种条款其实是“名为理财，实为借贷”的借款条款，即“委托人”出借资金，“受托人”在合同履行期限内保证偿还“委托人”固定本息，其余超额投资收益率或造成经济损失均由“受托人”自行承担。对于这类条款的处理，应认定为借贷条款，并适用相关法律、行政法规和司法解释。此外，原则上对于企业和个人间的借款行为，如果没有违反法律规定的情形的，都应当认定为有效，而对于固定回报率超过法律规定的部分，则不予支持。 涉及的法律条款： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条 借贷双方约定的利率为超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人有以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。 ➀➁➂▲➂➁➀ 其实，约定保底条款的合同类型并非仅限于委托理财合同，实践中合伙协议、联营合同等均有保底条款的身影，可以说，保底条款遍及了我们生活的方方面面。由于保底条款在法律层面上来说是当事人意思自治的表现，而立法上对于某些特殊类型的保底条款尚未有一般规定，所以提醒大家在签订附有保底条款的合同时一定要明确合同的性质，因为保底并非代表一保万事高枕无忧。 欢迎大家转载，转载请注明文章来源于“广州仲裁委员会”（gzac_gziac）微信平台。 ------------------------------------------------------ 公平 公正 独立 高效 一片蓝天 一块净土 ------------------------------------------------------
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