“过半数”是外部董事制度成功与否之关键

文/王宏哲

外部董事人数大于内部董事并不是“过半数”机制的全部。人数与投票权优势仅是这一机制的必要条件，而不是充分条件。要使得“过半数”机制既能解决董事会内部控制难题，又能保证董事会完全实现其功能，需进一步健全和完善该机制

经过二十多年精心设计与实施，国企党的领导与董事会建设“齐头并进”已经铸就了国企治理的现代框架。公司法修订案表征我国公司治理从“股东会中心主义”转向了“董事会中心主义”。在借鉴英美国家的独立董事、外部董事制度基础上，形成了国企特色的外部董事制度。外部董事“过半数”是这一制度的核心，须认真剖析之，并耐心培育之！

 “过半数”是国企董事会建设的探索结果

在逻辑和认知上，国企法人治理的内在结构经历了从“董事会”到“外部董事”再到外部董事“过半数”的探索过程。董事会建设从外在形式构建进一步深入到内在实效追求，这表明国企董事会制度日渐成熟。

从“强经理层”到“弱董事会”

1978年至1992年之间是国企的“经理中心主义”时期。在此阶段，国企治理的制度基础是全民所有制。依据国企管理政策和《全民所有制工业企业转换企业经营机制条例》等，国企普遍采用“厂长（经理）负责制”的治理结构。政府将企业的剩余控制权和剩余索取权交给了厂长（经理）。由于作为“一把手”的厂长(经理)们出现了独断专行、滥用职权等严重异化现象，使得全民所有制下的“经理中心主义”治理模式被抛弃。

1993年至2003年是国企的“弱董事会”时期。2003年12月底全国人大常委会通过了新中国第一部《公司法》，开启了国企治理的董事会阶段。公司法的制定为国企治理提供了新的制度平台。“董事会中心主义”成为了国企治理的新方向。2003年3月国务院国资委成立之前的十年，“董事会中心主义”停留在文本上，实践中经理层依然通过经营和财务信息以及人员等渠道形成了“内部控制”。由于“强经理层”，而导致“弱董事会”，可把这一时期看做是全民所有制时期的“经理中心主义”在公司制时期的延续。

中央企业的外部董事“试点探索”

2003年3月成立后，国务院国资委就将董事会建设视为“国有企业改革最关键、最核心的问题”。外部董事制度及“过半数”机制成为董事会制度的主要内容，与董事会制度建设同时推进。2005年10月17日，时任国资委主任李荣融向宝钢5位外部董事正式颁发了聘书，宝钢集团成为国资委第一批11家董事会制度试点企业中第一家正式运作的企业，是我国第一家外部董事超过50%的企业。同时，国资委计划“2006年，国资委董事会制度试点的央企名单将会扩大至20-30家；预计2007年国资委下辖169家国有企业将全部完成董事会制度改革。”经过近二十年的“试点探索”，截至2021年底，中央企业在集团层面实现了“董事会应建尽建”，其中“82家建立了外部董事占多数的董事会，96.9%的符合条件的子企业建立了董事会，其中78.8%的子企业实现了外部董事占多数”。

迈入公司法的“过半数”

中央企业在探索中形成了一系列文件，其中代表性文件包括《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》及《中央企业董事会工作规则（试行）》等。基于中央企业的成功经验，外部董事制度的适用范围从中央企业被扩展至所有省级和地方国有独资公司。2020年底，国务院国资委发布了《国有企业公司章程制定管理办法》，其中第十条规定：“国有独资公司、国有全资公司应当明确由出资人机构或相关股东推荐派出的外部董事人数超过董事会全体成员的半数，董事会成员中的职工代表依照法定程序选举产生。”紧接着，将“外大于内”从管理原则上升为法律规定。2021年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》第一百四十九条第二款规定：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”这意味着，外部董事过半数将成为国企法人治理结构中的重要法定机制。

“过半数”是解决董事会内部控制的关键

“董事会是企业的经营决策主体，定战略、作决策、防风险。”欲确保董事会此地位，并发挥此等职能，需先保证其不被内部人控制，使其仅听命于股东，否则，就会出现各种样态的“董事会专制”。

董事会内部控制难题

防止董事会内部控制是董事会制度需解决的第一命题。公司法制定初期，董事会被经理层控制，进而被虚置，出现经理层“挟董事会”治理之乱象；十八大之前，出现部分国企董事长对董事会的“个人控制”现象。此等教训不断提醒我们：解决董事会“内部人控制”难题，是国企董事会治理的首要任务。

我国公司法借鉴了日本的公司治理模式，试图用监事会从外部来监督董事会运行，但无论民营企业、上市公司，还是国有企业的治理实践均证明：监事会这种外部监督模式整体是失败的！2021年公司法修订案第一百五十三条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事，在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，审计委员会的成员应当过半数为外部董事。”这表明国有企业治理结构中的监督机制是相机选择的，不再将国有企业（国有独资公司）及其董事会的监督单一依赖于监事会和审计等外部监督，并倾向于董事会内部监督模式。董事会内部制衡将是解决董事会内部控制和监督问题的主要策略。可以把此策略看做是政治治理中的“权力制衡”理论在公司治理中的应用。

分立与制衡：外部董事控制董事会

依逻辑，董事会内部制衡策略分两个环节。

首先，将董事会组成人员分为内部董事集团与外部董事集团等两个组成部分。区分董事在法律上的单个角色与事实上的集团角色是重构董事会的前提。尽管在法律上，单个的内部董事与单个的外部董事之间，内部董事之间以及外部董事之间等都是独立地依公司法行使董事职权，但由于“内部”与“外部”之位置所别，使得复数的内部董事和复数的外部董事在事实上分别形成了两个独立集团。将董事会如此“一分为二”之目的是为实现事实上的力量制衡。早在2006年6月，国务院国资委发布的《中央企业全面风险管理指引》第四十四条就指出：“国有独资公司和国有控股公司应建立外部董事、独立董事制度，外部董事、独立董事人数应超过董事会全部成员的半数，以保证董事会能够在重大决策、重大风险管理等方面作出独立于经理层的判断和选择。”内部董事定位是执行董事，其通过担任公司董事长、总经理或副总经理等职务，来实施和监督实施董事会决议。内部董事的“内部性”表现为：担任董事会和公司高级职务、掌握经营信息和控制公司经理层等。“内部性”是内部董事产生代理冲动的根源。外部董事是非执行董事，其具有的外部性和相对独立性使得其决策重心更倾向股东。内部董事集团的首要职责是实施（决策），而非监督，而外部董事集团的首要职责则是监督，其次才是实施（决策）。

其次，在数量上，外部董事“过半数”，即外部董事集团表决权大于内部董事集团。“过半数”的实质是“外部董事控制”。外部董事集团对董事会的控制是“股东控制”的体现。外部董事控制优于内部董事控制。外部董事作为股东之代表，其既通过董事会监督了经理层，又在董事会内部利用表决权监督了内部董事集团。外部董事控制不会产生代理成本，因为外部董事集团无法从公司内部获得回报。内部“分立”是董事会制衡的形式要件，“过半数”则是其实质要件。在地方国资委推行的外部董事制度实践中，出现外部董事不得不“懂事”、不得不成为“花瓶董事”等现象，其原因是内部董事不仅数量占多数，而且内部董事担任董事长和总经理等主要职务，形成了内部董事集团对董事会的控制。未过半数的外部董事制度是没有力量的。“过半数”才是外部董事制度的价值所在。

“过半数”机制的健全和完善

外部董事人数大于内部董事并不是“过半数”机制的全部。人数与投票权优势仅是这一机制的必要条件，而不是充分条件。要使得“过半数”机制既能解决董事会内部控制难题，又能保证董事会完全实现其功能，需进一步健全和完善该机制，为此，要重点关注如下问题：

外部董事召集人问题

重点是召集人定位、产生方式与职权等。其一，《中央企业董事会工作规则（试行）》将召集人的功能定义为“沟通桥梁”，即召集人应被视为外部董事集团之代表，其职权性质为程序性权力，因而，不应赋予召集人更多的实体性权力。其二，专职外部董事与兼职外部董事何者更优？专职外部董事多数是或曾是企事业或行政单位领导，而兼职董事多为专业人员。前者担任召集人能发挥其既有管理优势和资源优势，同时，也有更多的时间来承担召集人职责。因而，专职外部董事更适合做召集人。其三，目前中央企业外部董事召集人的任期是固定的，但可探索由外部董事轮流（尤其在专职外部董事之间）担任召集人。其四，国务院国资委应制定《外部董事召集指引》等规范性文件，指导各级国企确定召集人职权，规范召集人行为。

外部董事担任董事长问题

外部董事担任公司董事长可解决董事会成员与经理层的身份叠合和角色冲突等问题，实现决策权与执行权的彻底分离，亦能更好地保证董事会的独立性。相比于兼职外部董事，专职外部董事更适合担任董事长。中央企业在这方面有过探索，并积累了很多经验，但也有一些值得反思的地方，如2006年中国建材董事同时担任国药集团的外部董事和董事长，引起大家对外部董事担任董事长的局限性的思考，如履职时间是否充足、独立性、业务局限等问题。专职外部董事同时担任董事长和外部董事召集人是一个需要继续总结经验和教训的现实问题。

内部董事集团利用党委前置程序约束外部董事集团问题

党委前置程序中的“研究讨论事项”大多是董事会决议事项，而国企党委委员多由国企内部董事和经理层担任。这样容易导致内部董事集团和经理层利用党委前置程序来达成自己在董事会所不能达成的目的，一方面可能造成党委与董事会之间的潜在紧张关系，另一方面会将外部董事制度和“过半数”机制之功效规避掉，导致制度无效。需要认真领会两个“一以贯之”精神，处理好党委前置与外部董事控制的关系。

外部董事的独立性与集体性关系问题

“过半数”体现的是外部董事的集体性。依照公司法原理，无论内部董事、外部董事，还是职工董事，其地位是独立，其主体属性是个体性，而非集体性。如何解决外部董事在法律上的个体性与事实上的集体性，是“过半数”机制引发的一个深层问题。外部董事的集体性是理解“过半数”机制有效性的理论基础。已有的外部董事管理制度都是从外部董事的个体性视角制定的，需在外部董事的个体属性与集体属性之间建立多种“规范通道”，如制定外部董事会议制度、外部董事召集制度、外部董事表决制度、外部董事协商制度等。

国有全资公司外部董事“过半数”问题

国家出资公司包括国有独资公司和国有控股公司。根据公司法和国务院国资委解释，国有独资公司的出资人是各级国资委及授权机构（履行出资人职责的机构），而国有控股公司的出资人是政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资公司。公司法修订案仅规定国有独资公司董事会采用“过半数”机制，并未规定国有全资公司和其他国有控股公司采用该机制。但实践中，中央企业的子公司或孙公司已经采用了该机制。同时，《国有企业公司章程制定管理办法》中规定国有全资公司董事会外部董事也应“过半数”。基于此，应从顶层设计视角考虑国有全资公司采用“过半数”机制问题。

作者系中国政法大学法学院副教授，

中国政法大学法学院股权法律研究中心主任