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胡永康 上海瀛东律师事务所
审判研究ilawtalk 民事强制执行中，申请执行人或案外人的抵押权、法院查封措施、案外人租赁权之间经常出现冲突。为有效应对该类冲突，各地法院先后出台相关指导意见予以规范。分析其中条文，对于抵押权设定之后、法院查封之前产生的租赁权能否对抗抵押权，承租人如何主张执行异议等，实践中的观点并不完全一致。笔者尝试梳理不同意见，并力图探寻契合法律意旨的认识路径。 一、实务观点 回应司法实务中的题述情形，各地法院为规范执行程序，为统一司法观点，也为充分保障当事人的程序权利和实体权益，纷纷结合现有法律规定和理解出台了规范性意见，笔者结合不同法院就此问题曾经出台的相关意见予以分析展开。 2014年9月11日，浙江高院出台《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（以下简称《浙江执行问答》）。该《浙江执行问答》第6条规定为，问：在抵押权设立后承租房屋的案外人以被执行人出租房屋时未告知抵押情况等为由，主张实现抵押权不得影响其租赁权，如何处理？答：《物权法》第一百九十条明确规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条（以下简称《担保法司法解释》）亦规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。故在题述情况下，人民法院应当按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条（以下简称《拍卖变卖规定》，现第28条）的规定，将案涉房屋上的租赁权涤除后再依法拍卖。 此外，《浙江执行问答》第8条规定为：问：对问题六所述情况，程序上应如何处理？案外人如何救济？答：执行实施机构应当作出裁定，明确案外人与被执行人之间的租赁关系不得对抗申请执行人，对案外人的租赁权依法予以涤除。案外人不服提出异议的，执行审查机构应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条（现《民事诉讼法》第232条）的规定进行处理。 2015年3月9日，上海高院制定《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（以下简称《上海执行解答》）。与其他地方相比，《上海执行解答》根据承租人认为的租赁权存在的时间不同，划分为三个时间段：抵押权设定之前，抵押权设定后法院查封之前，以及法院查封之后。 研读后可知，对于先于抵押权产生或者在法院查封之后产生的租赁权的两种情形，处理规则在实践中并无不同，但对于租赁权产生于抵押权之后法院查封之前，则出现了不同的处理方式。 根据《上海执行解答》第11条规定，案外人主张的租赁权发生在抵押权设立之后、执行法院查封之前的，执行法院经审查认为，签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在抵押权设立之后的，应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现，依据《拍卖规定》第三十一条第二款（现《拍卖变卖规定》第28条第2款）的规定对房屋予以变现。根据第12条规定，如果申请执行人对该裁定不服，应向执行法院提起执行异议之诉。 此外，《上海执行解答》第13条规定，在根据《拍卖规定》第三十一条第二款（现《拍卖变卖规定》第28条第2款）对房屋进行变现时，如果租赁权的存在对于抵押权的实现有影响，执行法院应裁定将租赁权除去后予以变现，案外人对此如有异议，应根据《民事诉讼法》第232条的规定提出执行行为异议。 二、比较分析 （一）一致之处 总体而言，就租赁权产生于抵押权之前的情形，以及租赁权产生于法院查封之后的情形，不同法院所适用的处理规则是相同的： 如果案外人认为其租赁权产生于抵押权之前进而请求维持其租赁权、阻止交付租赁物的，经审查确系产生于抵押权设立之前，则就其异议予以支持，并可裁定带租拍卖，申请执行人不服该裁定，适用《民事诉讼法》第234条之规定即执行标的异议予以救济，提起执行异议之诉。如果案外人认为其租赁权产生于法院查封之后且仍然坚持维持其租赁权、阻止交付租赁物的，经审查确系产生于法院查封之后，则裁定去租拍卖，承租人如不服该裁定，适用《民事诉讼法》第232条之规定即执行行为异议予以救济，向上级法院申请执行复议。 之所以会存在执行标的异议和执行行为异议的区分，核心在于：在案外人认为其租赁权存在于抵押权之前的情形，实质系案外人认为其租赁权有阻却执行法院将租赁物交付给买受人的效力，执行法院应保护其租赁权并维持其直接占有，故而适用执行标的异议予以救济。在案外人认为法院查封之后产生的租赁权仍然应予保护的情形，基于查封之后被执行人就租赁物设定的权利负担不得对抗申请执行人的规定（《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款），执行法院必然在强制执行过程中采取诸如去租拍卖、强制腾空等强制措施，该案外人将针对执行法院强制措施提起异议，即应以执行行为异议予以救济。 更重要的一点，执行行为异议程序效率远远高于执行标的异议，针对查封后产生的租赁权，其不可对抗申请执行人较为容易进行形式审查，如以执行标的异议予以救济，耗费司法资源甚巨，与追求高效的强制执行程序难以形成规范合力。基于此，三地意见均采纳统一的规则。 实践中，仍然有未能准确界定相应的救济程序的案例。 2021年12月10日，最高人民法院在（2021）最高法民再314号中指出：卜英和在执行异议被驳回后提起本案诉讼，认为执行程序中人民法院对案涉房屋的强制执行行为侵犯了其承租权，要求对其和芜湖宝翔公司于2012年10月12日签订的《租赁合同》予以确认，并排除强制执行。由此可见，卜英和并非认为人民法院的执行行为违反法律规定而提出异议，而是主张其对案涉房屋享有租赁权，该实体权利足以排除执行，且排除对案涉房屋执行的诉讼请求与原判决、裁定无关，故本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，卜英和提起执行异议之诉，符合受理条件，原审法院应予受理并对卜英和是否享有租赁权以及该实体权利是否足以阻却强制执行作出认定。 该案即体现出一审、二审法院就该案适用何种救济程序未能清晰界定。 （二）观点差异 第一个方面的考虑，前文已经概述。一种观点是不予明确区分租赁权与抵押权设立、法院查封之间在时间上的先后。规范意见中概要说明“抵押或查封之后”以及“抵押或查封之前”；或者只是概括表述了“抵押或查封之前、抵押之后、查封之后”三个时间段。这里需要思考的问题是，抵押权设立和法院采取查封措施不可能在同一时间发生，两者不可能在同一时间出现，其间必然存在时间差。如果租赁权恰好产生于抵押权设立之后且又处于法院实施查封措施之前，案外人应该使用哪一种规则予以救济呢？ 从语义上理解，似乎既符合“抵押或查封之后”，也符合“抵押或查封之前”；既符合“抵押之后”，又符合“抵押或查封之前”；如此难免产生适用上分歧。如果根据法律事实发生的先后顺序，将租赁权存在的时间划入三个阶段，即：抵押权设立之前、抵押权设立之后法院采取查封措施之前、法院采取查封措施之后，应当更加便利于指导实践精准适用。 第二个方面的考虑就是，实践中可以根据案外人主张的租赁权产生的时间，以及法院查明的租赁权存在的时间，分别赋予不同的救济途径。就本文主要讨论的情形，如果案外人主张其租赁权产生于抵押权之后，有观点认为适用《民事诉讼法》第232条执行行为异议予以救济；而也有观点认为，可明确赋予案外人或申请执行人根据《民事诉讼法》第234条执行标的异议予以救济。而且，如果案外人产生于抵押权之后的租赁权为法院所支持，执行法院将依据《拍卖变卖规定》第28条第2款予以执行。在该执行程序中，如果案外人或执行当事人仍然有异议，仍然可以基于《民事诉讼法》第232条提起执行行为异议。从救济程序而言，对于承租人之保护的力度相对更大。当然，另一方面可能在的问题是，执行标的异议再加上执行行为异议，极有可能被不当利用，延误执行期限，救济程序上有必要予以精简。 第三个应当考虑的问题是，就抵押权后产生的租赁权的效力问题，实践中存在不一致的观点和做法。有观点认为，抵押权设立后的租赁权不得对抗已经登记的抵押权，租赁合同对受让人不具有约束力，如果承租人请求在租赁期内停止对执行标的的处置或者阻止向受让人移交占有该不动产或动产的，法院不予支持。同时，也有观点认为，如果案外人能证明签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生抵押权设立之后的，案外人异议成立，执行法院中止对房屋不负担租赁权予以变现；并将后续执行工作纳入《拍卖变卖规定》第28条第2款规制范围。 概而言之，有观点认为抵押权设立后的租赁权不得对抗抵押权，亦不得对抗租赁物的新的受让人；另外一种观点则认为，抵押权设立后法院查封之前的租赁权不应涤除拍卖，应当考虑租赁权之存在是否影响到抵押权之实现而判定。如果带租拍卖不影响租赁物之价值足以使得抵押权人得以受偿，即应保留租赁权拍卖。反之则涤除。 三、条文背后的规范意旨及变化 （一）《物权法》第190条已被《民法典》第405条修正 《民法典》第405条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。这里，删除了《物权法》第190条第二句：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。换言之，《民法典》第405条仅仅明确阐述抵押权设立前的租赁权不受影响，但不能推论出：抵押权设立之后的租赁权必然受到抵押权的影响，否则该删除即毫无意义。但可以推知的是，抵押权设立后的租赁权并无所谓“对抗在先抵押权”的问题，而仅仅存在两者之间是否构成“影响”的问题。 实质上，抵押权人并不实际占有租赁物，其旨在以抵押物的交换价值担保抵押权人的权利；而租赁权侧重于占有租赁物，其旨在发挥租赁物作为物的效用，两者之间并没有天然冲突。除非承租人基于对租赁物的长期占有致使其价值产生重大贬损，但究竟贬损到何种程度，须客观评定。依此而论，如果一概否定抵押权设立后租赁权之存在，有值得商榷的余地，当然，对于如何才能有效平衡抵押物之使用价值与交换价值，仍然需要审慎思考。总体上，支持抵押权设立后租赁权的存在，并依据《拍卖变卖规定》第28条第2款之规定，以委托评估的形式，判定租赁权的存在是否影响抵押权的实现。这一处理方式，与现行《民法典》第405条的修正意旨似更契合。 （二）《担保法司法解释》第66条规定，已经被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保法司法解释》）第54条修正 《担保法司法解释》第66条规定抵押设立后的租赁对受让人不具有约束力，未区分动产抵押、不动产抵押等情形。《新担保法司法解释》第54条规定，未经登记的动产抵押设立后，如抵押人出租抵押物的，租赁关系不受抵押权影响，除非承租人知道抵押合同的存在。即善意的动产承租人的租赁权不受在先抵押权的影响。显然，该条对《担保法司法解释》第66条至少在动产抵押方面予以了修正，未经登记的动产抵押已经如此，无须登记的动产抵押更应如此。 但是，对于已经登记的动产抵押权设立后的承租人以及不动产抵押权设立后的承租人的租赁权，《新担保法司法解释》未予明确其与抵押权之间构成何种影响。 （三）抵押权设立后法院查封前产生的租赁权应予以确认，并根据其是否影响抵押权的实现决定应否予以涤除 首先，租赁权的产生与抵押权在先在后无必然联系。就未经登记的动产抵押设立后产生的租赁权，《新担保司法解释》第54条已经明确其效力，即独立于在先抵押权而存在。对于已经登记的动产抵押以及不动产抵押权而言，其后设立的租赁权在暂不考虑其与抵押权关系的前提下，只要承租人与抵押人之间订立租赁合同并实际占有租赁物，其租赁权显然也是成立有效的。这也是法律行为成立要件中意思表示一致的法律效果。从另外一个角度看，抵押权的设立并不是为了限制抵押物的使用，这与质权必须实际占有质物是相区别的。法律并无禁止抵押权设立后继续由抵押人利用租赁物使用价值的必要。 其次，租赁权存在必然在一定程度上贬损租赁物价值，进而影响抵押权实现。与抵押物所有权变更后新的受让人相比，承租人的租赁权显然更容易影响到抵押权的实现，即与在先抵押权人的关系更为密切。因此，与其说抵押权设立后的租赁权“对受让人不具有约束力”，毋宁说该租赁权是否足以影响在先抵押权的实现。笔者以为，这或许也是《新担保法司法解释》不再出现“对受让人不具有约束力”这一表述，而代之以“租赁关系不受抵押权影响”的原因。 就对于抵押权设立后的租赁权的认识，笔者姑且称之为从“租赁效力对抗说”转变为“租赁效力影响说”。“对抗说”从一开始即将租赁权置于抵押权的对立面，除非抵押权人同意，其效力必然为法律所排斥，而“影响说”则设置一个缓冲地带，考虑租赁权是否已经严重影响到租赁物的价值以至于抵押权难以得到实现，如是，则为法律所涤除，如不是，则越过该缓冲地带，租赁权继续有效存在。相对而言，笔者倾向于认为，“影响说”有利于充分发挥物的使用价值。尤其是目前疫情期间，抵押人本身就可能负担债务，采取这样的规则有利于维护抵押人（出租人、债务人）以及承租人的利益，减少抵押权的行使对租赁权造成的冲击。 最后，简化执行救济程序。即如前述，实务中，法院均赋予抵押权设立之前的租赁权以执行标的异议救济途径，但对于抵押后的异议程序，并不相同。如果赋予抵押后查封前享有租赁权的案外人先后享有执行标的异议以及执行行为异议，程序设计偏于繁琐，似有碍执行效率。执行实践中，可以考虑在承认案外人租赁权的前提下，提前将租赁权是否影响抵押权的实现的举证责任，合理分配给各利益相关主体，在有充分影响或不影响的依据之下，裁定涤除租赁或保留租赁，并赋予案外人、执行当事人执行行为异议。 结论 综合前述，解决强制执行过程中出现的抵押权、查封、租赁权等冲突时，需要相对清晰统一的规范意见。特别是针对抵押权设立后法院查封前产生的租赁权，应当明确契合当前新的法律、司法解释的规范。从实体上看，首先承认该阶段的租赁权的有效成立，并根据其能否影响抵押权的实现再考虑是否予以涤除。从救济程序上，虽然可以先后赋予相关利益主体以执行标的异议和执行行为异议，但可在程序安排上更加精简，考虑适用《民事诉讼法》第232条执行行为异议予以救济。【律师视点538】 |
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